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资产管理业务法律风险评估之变化

2021-04-07

文 | 天元律师事务所 黄再再 李露露 

(实习生黄洋子对本文亦有贡献)

前言

2018年,中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、外管局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号,以下称“资管新规”),就资产管理业务进行全面的规范,重新构建了资产管理业务的规则体系。2019年11月8日,最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)则从司法层面上对资产管理业务的法律适用作出了一些规定。自2020年以来,在一些典型司法案例中,资管新规、《全国法院民商事审判工作会议纪要》、《民法典》等产生了“化学反应”,由此所导致的裁判结果多次打破了业界多年来的思维惯性。从法律风险防范而言,迫切需要对司法案例所体现的裁判态度进行分析,以在资产管理业务中合理评估与防范法律风险。本文中,笔者拟从典型案例着手,就资产管理业务中部分法律风险评估的变化情况进行分析。

篇一

刚性兑付法律风险:

条款无效+过错赔偿责任

(一)案例(案号:(2019)湘01民初3659号、(2020)湘民终1598号)

2016年,高速财务公司与信托公司签订4份《信托合同》,约定高速财务公司向信托公司认购某集合资金信托计划总计4亿元。该信托计划的总期限为60个月,高速财务公司根据约定享有信托利益并自行承担信托计划可能存在的投资风险。2017年5月5日,高速财务公司将4亿元信托资金转入信托公司账户。

2019年,双方签订《信托受益权转让协议》及《补充协议》,将原受益人高速财务公司依据前述《信托合同》所享有的4亿元信托资金所对应的信托受益权及相关一切衍生权利转让给信托公司。其中,《信托受益权转让协议》中约定信托受益权转让日为2019年5月4日,转让价款=标的信托受益权对应的信托资金×(1+6.5%/年×转让方实际持有信托受益权的天数/365)-转让方已获得分配的信托利益。《补充协议》进一步约定,《信托受益权转让协议》项下受益权转让日变更为2020年5月4日;2019年5月4日之前的转让价款按原协议的标准执行,2019年5月4日后的转让价款为标的信托受益权对应的信托资金本金和信托收益之和,自2019年5月5日起,信托资金收益率按7.5%/年执行,按季支付。但是,信托公司未按照《信托受益权转让协议》及《补充协议》的约定向高速财务公司支付信托资金本金及收益。

2019年12月,高速财务公司向长沙市中院起诉信托公司,请求判令信托公司支付《信托受益权转让协议》及《补充协议》项下的信托受益权转让价款本金、信托资金收益等。2020年7月,长沙市中院一审判决信托公司向高速财务公司支付信托受益权转让价款本金4亿元及信托资金收益等。

2020年9月,信托公司向湖南省高院提起上诉。2020年12月,湖南省高院作出二审判决,以保本保收益或刚性兑付的约定条款无效为由,认定《信托受益权转让协议》及《补充协议》无效,驳回高速财务公司关于支付信托受益权转让价款本金及信托资金收益等的诉讼请求。

二审法院认定《信托受益权转让协议》及《补充协议》无效的主要理由如下:

第一,从《信托受益权转让协议》及《补充协议》约定的转让价款的计算方式等内容来看,高速财务公司可以获得其原投入的信托资金本金+固定比例的溢价款,其所获得的是固定的收益回报,其收益情况不受涉案信托计划的实际盈亏情况影响。并且,信托公司承继全部标的信托受益权及相应的权利和义务,高速财务公司不再承担《信托合同》项下任何权利义务和风险。由此可见,《信托受益权转让协议》及《补充协议》改变了《信托合同》确立的权利义务关系,将达到委托人从受托人处得到了本息固定回报、保证本金不受损失的结果,其法律关系是名为信托受益权转让,实为保本保收益的承诺安排,违反了《中华人民共和国信托法》第34条“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”的规定,应属无效。

第二,根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第92条的规定,含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑的条款无效,《信托受益权转让协议》及《补充协议》的约定显然是保本保收益的约定,属于刚性兑付的约定,故该两协议应认定无效。

(二)对法律风险评估的影响

本案中,法院根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定认定刚性兑付承诺无效,体现了法院就刚性兑付的态度发生了重大的变化,对未来就刚性兑付的法律风险评估具有重大影响。

刚性兑付,是指资产管理产品发行机构按照合同约定分配给投资者相应的本金和预期收益,当出现不能如期兑付或兑付困难时,发行机构需要进行兜底处理,保障投资者的本金和预期收益不受损失。简而言之,刚性兑付是保本保收益的承诺。

《信托公司管理办法》(中国银监会令2007年第2号)第34条规定:“信托公司开展信托业务,不得有下列行为:……(三)承诺信托财产不受损失或者保证最低收益;……。”资管新规第6条规定:“……金融机构应当加强投资者教育,不断提高投资者的金融知识水平和风险意识,向投资者传递‘卖者尽责、买者自负’的理念,打破刚性兑付。”资管新规第19条规定:“经金融管理部门认定,存在以下行为的视为刚性兑付:

(一)

资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则,对产品进行保本保收益。

(二)

采取滚动发行等方式,使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移,实现产品保本保收益。

(三)

资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时,发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付。

(四)

金融管理部门认定的其他情形……。”

其后,在中国银保监会于2020年5月8日公开发布征求意见的《信托公司资金信托管理暂行办法(征求意见稿)》第3条中,也规定“信托公司不得以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益”。由此可见,金融监管机构监管文件对资产管理产品刚性兑付持禁止态度。

在本案之前,资产管理产品中约定刚性兑付的,相关协议在司法审判实践中一般被认定为有效,其依据主要为原《合同法》的规定。原《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院于1999年12月19日发布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(法释〔1999〕19号)第4条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”根据上述规定,人民法院确认合同无效时需要以法律和行政法规的强制性规定为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。因此,一般认为,资产管理产品中约定刚性兑付仅违反了金融监管机构的部门规章和政策,不属于《合同法》第52条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”而导致合同无效的情形。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》基于“注意处理好民商事审判与行政监管的关系”的原则,在第92条中已经就保底或刚兑条款无效明确作出了规定:“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同,人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的,人民法院依法予以支持。实践中,保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定,而是以‘抽屉协议’或者其他方式约定,不管形式如何,均应认定无效。”根据最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》[1]就上述条文的解读,《信托法》第34条规定:“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。”该第34条的规定可以说是财产独立原则的一种延伸。当信托合同中约定了刚性兑付,信托公司对投资人做出的本金及收益的承诺,如果是以其固有财产对产品可能的风险进行兜底,这种做法便违反了信托财产独立原则,不符合受托人应隔离自有财产与信托财产的要求。并且,从法益衡量的角度来看,首先,刚性兑付使得风险停留在金融体系内部,将本应由投资者自行承担的资产损失风险转嫁至作为受托人的金融机构承担,如果此种风险累积,在各类风险尤其是信用风险集中爆发后,个别金融机构可能因不能刚性兑付而引发系统性风险。当刚性兑付无法维持时,投资者会很快转变为对风险过度敏感,争相赎回其投资,引起市场恐慌。特别是当金融机构本身是具有系统重要性的金融机构时,个别崩溃更容易引起物理性和心理性的连锁反应;其次,刚性兑付不利于资源配置和直接融资服务实体经济,偏离了资管产品“受人之托,代人理财”的本质,抬高无风险收益率水平,干扰资金价格,不仅影响发挥市场在资源配置中的决定性作用,还弱化了市场纪律。基于上述理由,信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的,人民法院应当认定该条款无效。

需要注意的是,认定保底或刚兑条款无效后,并不意味着受托人无需承担责任。根据《民法典》第157条的规定,民事法律行为无效后,有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。据此,在认定保底或刚兑条款无效后,受托人需要对投资者的损失承担与受托人的过错相适应的赔偿责任。一般而言,受托人属于金融机构,其具有较强的专业能力,理应熟悉和遵守监管规定,因此,在受托人与投资者签订保底或刚兑条款的情况下,受托人系主要过错方,需要承担较大的责任。

从本案来看,法院根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定,改变了之前的通常做法,认定刚性兑付承诺无效。但是,刚兑条款无效并不意味着受托人无须承担任何责任。如果信托计划到期后高速财务公司无法实现信托利益的,信托公司仍然需要承担与其过错相适应的损失赔偿责任。

资产管理业务中,受托人需要充分关注法院对刚性兑付的态度变化,在评估刚性兑付相关法律风险时,应当注意:刚性兑付无效,但是,受托人基于过错可能需要承担赔偿责任,此种过错赔偿责任可能给受托人带来远远超过管理费收入的损失。并且,根据资管新规第19条的规定,金融机构刚性兑付还存在合规风险,金融管理部门将对其进行处罚。

从实务情况来看,就如何认定刚性兑付也产生了一些争议,主要的争议点在于如果系受托人之外的第三方在资产管理产品的交易结构中主动提供担保、回购、差额补足的,是否属于刚性兑付。笔者认为,从资管新规和《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定来看,将刚性兑付的主体规定为资产管理产品的受托人(发行人、管理人)。因此,需要将刚性兑付与资产管理产品的增信措施予以区分。刚性兑付应当是资产管理产品的受托人(发行人、管理人)直接或者间接承诺保本保收益的情形。在资产管理产品中设计增信措施的,不属于刚性兑付。

篇二

通道业务法律风险:

从违约责任到侵权责任

(一)案例(案号:(2018)沪0115民初80151号、(2020)沪74民终29号)

2013年6月,上海寅浔与信托公司签订《单一资金信托合同》,约定该信托为指定管理单一资金信托,委托人上海寅浔指定将信托资金由信托公司管理,用于向浙江联众发放贷款。信托公司只提供事务管理服务,信托财产若有损失均由委托人/受益人自行承担。2013年6月至8月期间,上海寅浔以“浙江联众杭州保障房投资基金项目”为名向社会公众募集资金,募集资金投资于联众单一资金信托项目。吴某认购100万元。

其后,信托公司与浙江联众签订《流动资金贷款合同》,信托公司根据《单一资金信托合同》约定将上海寅浔交付的信托资金(包含吴某的投资款)向浙江联众发放贷款。

涉案信托进行期间,信托公司内部曾于2013年12月出具《项目风险排查报告》,载明:“……项目的资金用途经运营部确认无异常,用款符合合同约定。企业还款意愿良好,还未到本息兑付时间……浙江联众公司经营状况良好,工程建设进展顺利,财务状况稳定……辽阳红美置业作为本项目担保方,目前运营情况正常。作为第一还款来源,融资人的主营业务正常运营,第一还款来源未出现重大不利变化;且担保人还款能力也较强,也能较好的保障信托计划本息的安全。项目风险判断:浙江联众财务状况良好,由建设的多项目保障营收稳定;保证人辽阳红美的现金流充足,项目去化速度令人满意,担保意愿正常,担保实力佳。该项目为单一被动管理类信托项目,项目风险可控,本次检查未发现重大风险事项。”

经法院查明,上海寅浔和浙江联众实际上均受案外主体陈某某等人的控制,陈某某等人策划了以浙江联众为融资主体的信托融资方案,伪造了浙江联众承建“杭州保障房项目”的合同。后陈某某等人被法院以集资诈骗、非法吸收公众存款罪判处承担刑事责任。由于上海寅浔和浙江联众公司均受陈某某等人的控制,吴某所投资金被转移而无法收回。

2018年11月,吴某向浦东新区法院起诉信托公司,要求信托公司承担财产损害赔偿责任。2019年10月,浦东新区法院一审判决信托公司对吴某通过追赃程序追索不成的损失在20万元的范围内承担补充赔偿责任。吴某与信托公司向上海金融法院提起上诉。2020年6月,上海金融法院作出二审判决,维持一审判决。

二审法院认定信托公司应当对吴某承担侵权损害赔偿责任的理由如下:

首先,信托公司与上海寅浔之间的单一资金信托属于通道业务。尽管资管新规第22条规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”,但由于上述业务开展于2013年,根据“新老划断”原则,系争单一资金信托合约非属违规业务,委托人和受托人之间的权利义务关系,仍应当依据信托文件的约定加以确定。

其次,根据本案信托合同约定,信托公司依据委托人的指令履行后续管理义务,不对借款人和信托资金运用的项目做实质性尽职调查和审核,只提供事务管理服务。因此,信托公司在系争信托产品运行过程中确实无义务对项目开展尽职调查。但是,本案特殊之处在于,信托存续期间,信托公司在不负有尽职调查之合同义务的情况下,应委托人要求出具了《项目风险排查报告》,从事后查实的结果看,《项目风险排查报告》内容明显虚假。被动管理型信托业务中,信托公司虽主要依据信托合同约定履行相应义务,但其在以自身名义独立从事信托管理事务时,仍应尽到合理注意义务。本案中,虽然信托公司系依据委托人指令履行后续管理义务,自身并无主动调查的义务,但并不代表其可以在未经调查的情况下出具没有任何事实依据的《项目风险排查报告》。信托公司作为专业的金融机构,在明知委托资金系属私募募集资金的情况下,更应当审慎回应委托人提出的明显不合理的要求。信托公司出具的《项目风险排查报告》虽为内部资料,但被犯罪分子利用。根据《中华人民共和国信托法》的相关规定,在信托设立后,受托人对信托财产所投项目的尽职调查、信托存续期间的事务管理等负有全面管理的责任,因此,吴某等投资者从上海寅浔处看到《项目风险排查报告》,有理由相信系争产品受到了信托公司的监管和核查。因此,信托公司出具虚假调查报告的行为客观上起到了蒙骗投资者的作用,对吴某等投资者投资被骗受损负有一定责任。

(二)对法律风险评估的影响

在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第93条的规定中,最高人民法院就通道业务的特征进行了概括,指出通道业务的核心特征为三个方面:一是委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜;二是委托人自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失;三是受托人仅提供必要的事务协助或者服务,不承担主动管理职责。

由于通道类信托在业务模式上偏离了信托业“受人之托,代人理财”的传统模式,权利义务设置上也有别于传统信托法律关系的基本结构,其合法合规性一直存在争议。资管新规第22条第1款规定:“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。”。2018年8月17日,原中国银保监会信托监管部发布《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》(信托函〔2018〕37号),第2条规定:“……对事务管理类信托业务要区别对待,严把信托目的、信托资产来源及用途的合法合规性,严控为委托人监管套利、违法违规提供便利的事务管理类信托业务,支持信托公司开展符合监管要求、资金投向实体经济的事务管理类信托业务……”。从监管规定来看,监管机构就事务管理类信托采用了区别监管的态度。

在本案之前,通道业务中各方责任的分配主要依据合同的约定,委托人和受托人根据合同确定各自的权利和义务。如在(2017)鄂民终2301号一案中,涉案信托合同约定,信托公司按照委托人的指示向融资方发放信托贷款,即视为信托公司已履行了恪尽职守、诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。基于此,武汉中院、湖北高院认定委托人基于《信托贷款合同》认为信托公司未进行完善的贷前审查、贷后管理,违反管理人义务的主张不成立。在(2020)鲁民终3001号一案中,山东高院认为涉案业务应当认定为通道业务,应依据信托文件的约定确定各方的权利义务,而不是依据《信托法》确定各方的权利义务。

本案为首个在通道业务中未以违约责任为基础,而是基于侵权责任认定受托人承担损害赔偿责任的案例,体现了法院就通道业务中受托人责任的态度发生了重大的变化,对未来就通道业务的法律风险评估具有重大影响。

在通道业务中,以违约责任认定受托人责任与以侵权责任认定受托人责任存在重大区别:

其一,违约责任的认定需要遵守合同相对性原则,侵权责任不需要遵守相对性原则。

违约责任的基础是各方所签署的合同,合同原则上仅对签约各方具有约束力,对第三方无约束力,此为合同相对性原则。《民法典》第465条第2款就合同相对性原则作出了明确的规定:“依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。”因此,在通道业务中,以违约责任认定受托人责任的,受托人仅对合同的相对方(即委托人)在合同约定的范围内承担责任,而不需要对合同之外的第三方承担责任。

侵权责任则不需要遵守相对性原则,只要侵害他人民事权益造成损害的,被侵权人就可以要求侵权人承担侵权责任。也就是说,在通道业务中,如果信托合同之外的第三方认为信托公司的行为侵犯其财产权益的,也可以要求信托公司承担侵权赔偿责任。由此,受托人不仅需要对委托人履行诚实信用、勤勉尽责的管理责任,也需要向第三方承担不侵害第三方权益的责任。第三方认为受托人未诚实信用、勤勉尽责导致其财产权益受损的,可以要求受托人承担侵权责任。

其二,违约责任依据合同认定,侵权责任原则上依据过错认定。

根据《民法典》第577条的规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担违约责任。由此来看,合同当事人一旦发生违约情形,就需要承担违约责任。

根据《民法典》第1165条第1款的规定,除法律另有规定外,行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。由此来看,在侵权责任的认定上,原则上以过错作为认定责任的基础,有多大的过错,就承担多大的责任。

根据全国人大常委会法制工作委员会民法室组织编写的《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》[2]就《民法典》第1165条第1款的解读,过错是确定行为人是否承担侵权责任的核心要件,也是人民法院审理侵权案件的主要考虑因素。过错包括故意与过失。发展到现在,对过失的认定主要依据客观标准进行判断,即行为人是否违反了法律、行政法规明确规定的义务、合理人的注意义务或专业人员的注意义务等。合理人的注意义务是主要针对一般人的过失判断标准,即多数人在特定情况下应当达到的注意程度。而对于许多有特殊技能和知识的专业人员,其行为标准就应当比一般人的行为标准高一些,要求行为人的行为符合自己领域内公认的活动标准。判断某一专业人员是否有过失,就要看其是否履行了本领域内一个合格专业人员的注意义务。

资产管理业务中,受托人属于专业的金融机构,因此,就受托人过错责任的判断与认定,一般需要采用专业人员的注意义务标准,受托人和受托人的从业人员需要履行本领域内一个合格专业人员的注意义务。本案中,法院在裁判中阐明了信托公司在通道类信托业务中虽仅负责事务性管理,但仍应秉持审慎原则开展经营,并履行必要的注意义务的观点,由此来看,本案法院亦倾向于以专业人员的注意义务标准认定信托公司的过错责任。

就资产管理业务中受托人注意义务的具体标准,《信托法》第25条规定:“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。其后,资管新规第2条也要求资产管理业务的受托人(管理人)“为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务”。受托人的上述义务一般统称为受托人的信义义务,其内容主要包括信托公司的忠实和勤勉义务。忠实义务要求受托人必须忠实于受托人利益。勤勉义务要求受托人积极作为,努力实现委托人的利益最大化。

在业务实践中,笔者认为,受托人在履行管理职责中需要注意以下三个方面:

其一,合法合规性。受托人需要严格按照法律法规、监管规定的规定进行管理。例如,根据《信托法》第28条的规定,受托人原则上不得将其固有财产与信托财产进行交易。根据资管新规第8条的规定,受托人应当对所管理的不同产品受托财产分别管理、分别记账,进行投资。受托人在管理过程中需要严格遵守前述规定。

其二,合约性。受托人需要遵守与委托人所签署的合同的约定履行义务和进行管理。

其三,合理性。合理性的判断很难有一个统一的标准。但是,行业通用的标准与惯例可以作为参考。

需要注意的是,《全国法院民商事审判工作会议纪要》第94条规定:“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由,请求受托人承担损害赔偿责任的,应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明,委托人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院依法予以支持。”该规定要求受托人就其是否勤勉尽责承担举证责任,进一步增加了受托人的义务。

篇三

非典型担保法律风险:

如何适用《民法典》与《担保制度解释》?

(一)案例(案号:(2020)最高法民申2155号)

2014年,杨某为出借方,与余某等为借款方签订《借款合同》,借款方承诺用特定房产作为此次借款的担保,如款项逾期则特定房产买卖合同自动生效,出借方有权处理或出售该处房产。其后,杨某与余某作为股东和法定代表人的德意公司签订《商品房预售合同》,约定杨某向德意公司购买房产,杨某未支付该购房款。

最高人民法院再审中认定德意公司应当对案涉借款承担担保责任,主要理由为:

第一,关于法律关系性质。让与担保是我国现行法律未明确规定而在经济活动中广泛存在的一种非典型担保。杨某与德意公司在《借款合同》还款期限届满前签订《商品房预售合同》,约定杨某向德意公司购买案涉房屋,但杨某并未实际支付购房款。杨某、德意公司、余某均认可签订该《商品房预售合同》的真实目的不是买卖房屋,而是为《借款合同》提供担保。德意公司虽未向杨某转移案涉房屋所有权,但该《商品房预售合同》具有担保功能。杨某和德意公司之间构成让与担保关系。

第二,关于股东会决议。德意公司主张余某以德意公司名义签订《商品房预售合同》为其个人债务提供担保,未经公司股东会决议,违反法律规定。再审法院认为,本案所涉系非典型担保,表现形式为《商品房预售合同》,是否适用《公司法》第16条的规定尚未明确。二审判决基于维护交易安全和交易效率的考虑,认定作为该担保形式的《商品房预售合同》有效并无明显不当,德意公司该项主张不能成立。

第三,关于担保效力。德意公司主张案涉房屋未办理抵押登记且已出售于第三人,无法实现担保目的。再审法院认为,当事人完成让与担保财产权利变动的公示,形式上将担保财产权利转移至债权人名下,则该担保具有物权效力;否则,让与担保合同虽然生效,但债务人不履行债务时,债权人只能要求就担保财产变价款受偿,不能对抗合法取得该财产的权利人,亦无优先受偿效力。《商品房预售合同》签订后,德意公司未向杨某转移案涉房屋所有权,该合同仅作为债权性质的担保,杨某对该房屋变价款不能优先受偿,亦不能对抗已依法取得该房屋权利的其他主体。

第四,关于担保期间及诉讼时效期间。再审法院认为,德意公司就案涉房屋签订《商品房预售合同》向杨某提供让与担保,可参照适用有关不动产抵押权行使期间的法律规定。《物权法》第202条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”杨某起诉主张担保权利时未超出《借款合同》诉讼时效期间,德意公司依法应承担相应担保责任。

(二)对法律风险评估的影响

让与担保是我国法律未明确规定而在经济活动中广泛存在的一种非典型担保。

根据《民法典》第二编“物权”第四分编“担保物权”的“一般规定”中第388条的规定,设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同;担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。将其他具有担保功能的合同纳入的担保物权相关规定的规范范围。此种具有担保功能的合同被称为非典型担保,包括融资租赁、保理、所有权保留、让与担保等。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号,以下称“《担保制度解释》”)第一条规定:“因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷,适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷,适用本解释的有关规定。”由此来看,非典型担保涉及担保功能发生的纠纷,适用该解释的规定。

根据最高人民法院法官就《担保制度解释》的理解和适用所发表的文章[3],非典型担保需要适用的《担保制度解释》相关规定主要包括:

一是有关登记对抗的规则;

二是有关担保物权的顺位规则;

三是有关担保物权的实现规则;

四是与价款优先权等有关的担保制度。

在本案中,就非典型担保所涉及的物权效力、担保决议、担保期间等问题,本案作出了一些回应,体现了最高人民法院的态度。

1. 物权效力。根据《民法典》第208条的规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记;动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。由此来看,如果希望取得物权效力,就需要进行相应的物权登记或交付。

非典型担保在具有物权效力的情况下,才可以参照《民法典》关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。如果非典型担保不具有物权效力的,债权人只享有合同权利,不能对担保财产拍卖、变卖的价款优先受偿,也不能对抗已取得担保财产的其他主体(例如,担保财产的受让人等)。

本案中,最高人民法院认为,在让与担保中,当事人完成让与担保财产权利变动的公示,形式上将担保财产权利转移至债权人名下,则该担保具有物权效力。在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新民间借贷司法解释理解与适用》[4]中,就让与担保也指出:“如果双方当事人仅签订了买卖合同,但是对买卖合同标的物本身并未进行抵押、质押,亦未进行所有权转移的,对第三人而言,不具有公示效果,第三人无法以此为依据判断是否和借款人进行交易,这种情形下,如果认定出借人对价款享有优先受偿权,对借款人的其他债权人有失公平,也会影响交易安全。如果双方不仅签订了买卖合同,而且已经进行了权利转移的,比如动产已经交付、不动产已经办理所有权转移登记的,对第三人而言,已经具有了公示的效果,认定出借人对价款享有优先受偿权就具有合理性。”也就是说,在让与担保中,当事人完成让与担保财产权利变动的公示,形式上将担保财产权利转移至债权人名下,则该担保具有物权效力。否则,该担保不具有物权效力,不能对抗合法取得该财产的权利人,亦无优先受偿效力。

2. 担保决议。根据《公司法》第16条的规定,公司为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东(大)会决议;公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东(大)会决议。本案中,虽然无担保人股东会决议,但是,最高人民法院认为所涉系非典型担保,表现形式为《商品房预售合同》,是否适用《公司法》第16条的规定尚未明确。基于维护交易安全和交易效率的考虑,虽无股东会决议,仍认定担保有效。笔者认为,非典型担保系具有担保功能的合同,其表面形式体现为签署融资租赁合同、保理合同、买卖合同等交易性质的合同,在签署该等合同时,承租人、应收账款转让人、买受人一般不会按照担保的内部决议程序作出决议。在非典型担保中,要求上述主体出具担保决议,并要求相对人承担对担保决议进行合理审查的义务不合理,也不符合实践情况。因此,笔者赞同最高人民法院在本案中的态度。对此,后续可能会有一定的争议,尚有待对后续类似案例中法院的司法态度予以观察。

3. 担保期间。在本案中,最高人民法院认为,让与担保参照适用有关不动产抵押权行使期间的法院规定。对此,笔者亦赞同。根据《民法典》第419条的规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。非典型担保中,担保权利人应当注意在主债权诉讼时效期间内行使担保权利。

需要注意的是,根据《担保制度解释》第68条第3款的规定,债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下,在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购,债务人到期不履行回购义务,财产归债权人所有的,参照让与担保相关规定处理。由此来看,对于回购型名股实债,后续法院可能会按照让与担保处理,那么,前述让与担保所涉及的问题与争议在回购型名股实债中也可能会发生。


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