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《企业境外反垄断合规指引》亮点提示

2021-11-23

随着我国企业不断践行“走出去”,在境外开展业务及进行投资并购活动增多,潜在所面临的境外反垄断风险也可能有所提升。为满足企业日益增长的境外反垄断合规需求,近日国家市场监督管理总局(“总局”)发布了《企业境外反垄断合规指引》(“《指引》”)及相应的解读。《指引》虽然在效力上属于一般性指引,关于境外反垄断法律法规的阐释多为原则性、概括性说明,但是对企业宏观了解境外反垄断规则体系,建立境外反垄断合规制度,防范反垄断风险,应对调查和诉讼进行了非常全面、细致的介绍和提示。我们简要总结了《指引》如下亮点,以期为企业合规作参考之用:

亮点1:

《指引》明确提示境外反垄断风险高发的主体不仅包括境外从事经营业务的中国企业,也包括虽然在境内从事经营业务,但可能对境外市场产生影响的中国企业

由于大多数司法辖区的《反垄断法》均具有较强的域外属性,也即,即便行为在其他司法辖区发生,但对该辖区内市场产生排除、限制竞争影响的,同样适用该辖区《反垄断法》。《指引》第3条首先明确,对于境外从事经营业务的中国企业,以及境内从事经营业务但可能对境外市场产生影响的中国企业,可能都要特别注意和评估防范境外反垄断风险。具体需要关注的经营活动包括:进出口贸易、境外投资、并购、知识产权转让或者许可、招投标等。

亮点2:

《指引》全面地概述了各司法辖区规制的主要垄断行为类型,即垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中,并提示对各类行为的风险识别与防范要点

《指引》第8-11条就各司法辖区反垄断法规制的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等主要行为类型进行了较为全面的概述。同时在第19条、第26条提示了对各类垄断行为风险的识别与防范要点,为企业了解境外反垄断法的规则体系,开展境外反垄断合规管理工作提供较为全面的参考。具体内容请参阅如下简要整理:

垄断协议

行为的定性

横向垄断协议主要包括:固定价格、限制产量或分割市场、联合抵制交易。特别是涉及价格的横向垄断协议通常被视为非常严重的限制竞争行为,各司法辖区均对此严格规制。

部分司法辖区也禁止交换价格、成本、市场计划等竞争性敏感信息,某些情况下被动接收上述信息也不能成为免于处罚的理由。

纵向垄断协议主要包括:转售价格维持、限定销售区域和客户或者排他性安排。

同时关注司法辖区对垄断协议所设的行业豁免、集体豁免及安全港制度,也能给企业的业务开展提供一定的参考。

风险的识别

(1)与竞争者接触相关的风险:如企业员工与竞争者员工之间在行业协会、会议等场合的接触;竞争企业之间频繁的人员流动;通过同一供应商或者客户交换敏感信息等。

(2)竞争者之间的合同、股权或其他合作相关的风险:如与竞争者达成合伙或合作协议等可能排除、限制竞争的。

(3)在日常商业行为中某些类型协议或行为的风险:如与客户或供应商签订包含排他性条款的协议;限制转售价格等

风险防范要点

(1)企业加入行业协会前,对协会目标和运营情况进行尽调,特别是会籍条款是否可能用来排除限制竞争,该协会是否有反垄断合规制度等。保存相关的活动及员工清单。

(2)参加协会组织的或有竞争者参加的会议前,企业需了解议题,认真审阅会议议程和会议纪要,必要时安排反垄断法律顾问出席和进行反垄断合规提醒。

(3)与竞争者交流前应明确范围,避免讨论竞争敏感性话题;记录沟通情况并及时向上级或者反垄断合规管理部门报告。

(4)与竞争者设立合营企业或进行其他合作,可以根据需要设立信息防火墙,避免通过合作达成、实施垄断协议。

滥用市场支配地位

行为的定性

认定市场支配地位需要综合考虑:业务规模、市场份额和其他相关因素,如竞争约束、客户的谈判能力、市场进入壁垒等,通常较低的市场份额不会被认定为具有市场支配地位。

同时,一些司法辖区还规定禁止滥用相对优势地位,其认定标准较市场支配地位宽松,企业也须予以关注。

滥用市场支配地位行为:无正当理由,实施销售或采购活动中的不公平高价或者低价、低于成本价销售、附加不合理或者不公平的交易条款和条件、独家或者限定交易、拒绝交易、搭售、歧视性待遇等。

风险的识别

企业应当对从事经营活动的市场、主要竞争者和自身市场力量做出评估和判断,并以此为基础评估和规范业务经营活动。当企业在某一市场中具有较高市场份额时,应当注意其市场行为的商业目的是否为限制竞争、行为是否对竞争造成不利影响,避免出现滥用市场支配地位的风险。

风险防范要点

如企业的部分产品或者服务在相关司法辖区可能具有较高的市场份额,可以

(1)对定价、营销、采购等部门进行专项培训;

(2)对可能存在风险的行为进行事前评估,及时防范潜在风险。

经营者集中

行为的定性

不同司法辖区判断是否构成集中、是否应当申报的标准不同,需要根据具体司法辖区的规定具体判断:

(1) 考察经营者控制权的持久变动,通过交易取得对其他经营者的单独或者共同控制即构成集中,同时依据营业额设定申报标准;

(2)设置交易规模、交易方资产额、营业额等多元指标判断是否达到申报标准;

(3)以市场份额作为是否申报或者鼓励申报的初步判断标准。

申报时点不同:

(1)必须在实施前向反垄断执法机构申报;

(2)根据集中类型、企业规模和交易规模确定了不同的申报时点;

(3)采取自愿申报制度;

(4)不晚于集中实施后的一定期限内申报。

未依法申报的法律后果:

(1)采取强制事前申报的司法辖区,企业违法实施集中可能面临罚款、暂停交易、恢复原状等;

(2)采取自愿申报或者事后申报的司法辖区,如交易对竞争产生不利影响,企业可能面临暂停交易、恢复原状、附加限制性条件等。

风险的识别及防范要点

企业在全球范围内开展合并、收购、设立合营企业等交易时,同一项交易(包括在中国境内发生的交易)可能需要在多个司法辖区进行申报。

(1)应当全面了解各相关司法辖区的申报要求;

(2)充分利用境外反垄断执法机构的事前商谈机制,评估申报义务并依法及时申报;

(3)企业收购境外目标公司还应特别注意目标公司是否涉及反垄断法律责任或者正在接受反垄断调查,评估该法律责任在收购后是否可能被附加至母公司或者买方。

亮点3:

《指引》提示境外反垄断执法机构有权采取强制措施、“黎明突袭”、扣留企业入境员工等强力手段,企业有配合调查的义务。同时也提示企业在应对调查中可以运用的陈述、申辩、要求保密、主张律师特权等权利

《指引》第12条提示境外反垄断执法机构普遍拥有强力而广泛的调查权,主要包括收集信息、复制文件资料、询问、现场检查、采取强制措施、“黎明突袭”等,特别强调一些司法辖区的反垄断执法机构,可以与边境管理部门合作,扣留和调查入境的被调查企业员工。

《指引》第13条明确提示各司法辖区对于企业配合调查有相关要求,如提供虚假信息、销毁证据、阻挠调查程序等不配合调查行为,可能面临巨额的罚金(如部分司法辖区规定上一财年全球营业额的1%),成为对垄断行为加重罚款的因素,情节严重的甚至可能面临刑事责任,而企业配合调查的程度是执法机构作出处罚或宽大处理时的重要考量因素。对此,企业可以根据需要由法务、律师、技术部门事先制定应对现场检查和配合调查的方案,事先制定员工出行指南,确保面临突发情况时能够遵守合规政策。

《指引》第14条介绍了企业在境外反垄断调查中享有的合法权利,例如要求反垄断执法机构出示证明文件,对获取的企业信息保密,听取被调查企业或行业协会的意见,给予答辩机会;开展陈述、说明和申辩的权利,聘请律师到场,甚至在有的司法辖区,被调查对象有权在律师到达前保持缄默;就某些文件主张律师客户特权,防止执法人员拿走无权调阅的特权资料等。

亮点4:

《指引》提示了境外反垄断诉讼风险源头广泛,耗时较长,败诉将面临严重法律后果

《指引》第15条明确提示了境外反垄断诉讼风险的源头较为广泛,不仅可由民事主体提起,执法机构也可提起,案由除了民事诉讼还包括刑事诉讼。此外,诉讼涉及的程序复杂、耗时较长,可能涉及范围极宽泛的证据开示,而且企业一旦败诉可能面临巨额罚款或赔偿、责令改变商业模式甚至承担刑事责任等严重后果。因此,对于境外反垄断诉讼风险,企业应做好事先的防范机制。

亮点5:

《指引》明确提示了企业面临反垄断风险时,可以采取申请豁免、宽大处理、承诺停止行为、和解等应对和补救措施

《指引》第16条和第17条明确提示了企业可以根据所在司法辖区的实际情况及时采取措施应对反垄断调查和诉讼,最大程度降低风险和负面影响,包括:

(1)重大风险发生时,立刻通知相关合规管理人员、业务部门负责人等开展内部联合调查,及时终止不合规行为,制定内部应对流程和方案;

(2)申请豁免,在符合条件的情况下,企业可以就被调查的垄断行为具有一定提升经济效率、消费者福利或公平利益,向执法机构事前提出豁免申请;

(3)申请宽大处理,企业可以向执法机构主动报告垄断协议行为,申请宽大处理,以减免罚款、豁免刑事责任,但该申请要求企业承担更高的配合调查义务,同时也可能会在后继民事诉讼中成为对企业不利的证据;

(4)承诺停止垄断行为,企业在反垄断调查中,可以向执法机关主动承诺停止涉案垄断行为,并采取措施消除对竞争的不利影响,由执法机构作出中止调查、接受承诺的决定,使企业免于处罚,但如果企业后续未遵守承诺,可能会面临重启调查和罚款;

(5)和解,企业在反垄断调查和诉讼中,可以与执法机构或私人原告以和解的方式快速结案。在有的司法辖区,企业进行和解主动承认违法行为可能获得10%以下的额外罚款减免。对于刑事诉讼,企业可以综合考虑诉讼成本、胜诉可能性、后继民事诉讼等决定是否达成认罪协议,以减轻罚款、更快结案。

亮点6:

《指引》明确提示在境外被认定实施垄断行为,企业和个人可能被追究严厉的行政、民事和刑事责任

《指引》第18条明确提示了境外垄断行为可能导致企业和个人被追究行政责任、民事责任和刑事责任。其中企业需要特别关注的是,有的司法辖区规定,能够对子公司施加“决定性影响”的母公司需对其违法反垄断法的境外子公司承担连带责任,罚款基数调整为整个集团的营业额,企业将面临极高的违法成本。

民事责任

行政责任

刑事责任

(1)实际损失和利润损失;

(2)损害发生之日起至支付赔偿金期间的利息;

(3)三倍赔偿责任;

(4)相关诉讼费用。

(1)禁止令;

(2)罚款,最高可达上一年度全球总营业额10%罚款;

(3)拆分企业。

(1)高级管理人员、直接责任人等个人可能面临高达100万美元的罚金,最高10年的监禁;

(2)公司可能面临高达1亿美元的罚金;

(3)违法所得或受害者经济损失超过1亿美元,公司的最高罚金可能是违法所得或经济损失的两倍。

亮点7:

《指引》提示企业可以采取风险评级、向企业高层汇报、重大风险向商务部、总局等报告、开展合规咨询、培训等多重、丰富的风险防范机制进行境外反垄断合规风险管理

《指引》第四章明确提示了企业可以根据实际情况,

(1)建立法律风险评估程序和标准,定期评估境外反垄断风险,设计相应的风险防控制度;

(2)根据员工面临境外反垄断风险的程度开展风险评级,针对性进行风险防控;

(3)建立合规报告机制,定期向企业决策层、高级管理层汇报境外反垄断合规管理情况,对于重大境外反垄断风险,企业可以同时向商务部、总局和驻外使领馆等报告,及时采取风险应对措施;

(4)建立合规咨询机制,在开展相关行为前向企业合规部门、外部律师、专家以及有关执法机构进行合规咨询;

(5)建立合规审核机制,评估反垄断法律风险;

(6)对境外管理人员和员工定期进行反垄断合规培训等。

天元合规团队在协助中国企业“走出去”、开展境外反垄断风险应对与合规方面拥有丰富的经验,包括协助企业梳理相关法域的反垄断法律规则、协助企业就境外业务开展获得合规建议等。凭借与众多法域的一线反垄断律师保持长期稳定的工作联系,天元能迅速协助企业就境外反垄断风险应对与合规工作对接当地律师,代表企业沟通和获得及时、专业意见。同时,天元还在多起中国企业“走出去”的跨境交易中,就交易所涉法域的经营者集中申报事宜,作为牵头律所协调推进多法域申报工作,协助获得对交易的批准决定。


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