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新能源发电项目并购业务中的合规及法律风险防控要点(上篇)

2022-10-14

文丨天元律师事务所 陈胜、董健君、李明玥、储丽丽


开篇词

随着我国“碳达峰、碳中和”战略的不断深入实施,新能源发电领域的并购业务持续火热,电力行业国有企业是其中的主要参与者。但是,2022年3月24日,国家发改委、财政部和国家能源局联合下发特急文件《关于开展可再生能源发电补贴自查工作的通知》(下称“324通知”),要求新能源发电企业从项目的合规性、规模、电量、电价、补贴资金等六个方面进行自查;在企业自查的基础上,能源、审计等相关部门也对新能源发电企业开展了外部核查;同时,部分央企也接到主管部门通知,要求暂停或收紧新能源发电项目并购活动,其中一个重要原因是该等央企过往并购项目涉及“倒卖路条”等违规行为。其后,国务院国资委在2022年9月13日正式发布《中央企业合规管理办法》,就央企经营、主要职责、制度运行等八个方面的合规做出了详细要求。由此可以看出,在国有企业越来越强调“合规”的大背景下,国有企业开展新能源发电项目并购也要相应提高法律合规及风险防控意识。


有鉴于此,基于本团队多年积累的新能源发电并购项目服务经验,我们梳理了新能源发电并购项目中需重点关注的法律风险和合规要点,供行业内人士参考。


新能源发电项目的常见并购模式主要有:(1)直接收购项目公司股权;(2)收购项目公司股东的股权(即“夹层收购模式”);(3)预收购模式。在部分央企被要求暂停直接收购活动后,市场上又出现了创新型的“名为合作开发,实为收购”的模式(即“合作开发模式”)。针对几种模式,本文将分别从交易对手、收购标的(项目公司股权)、发电项目运营主体、发电项目本身等层面所涉相关合规及法律风险的共性典型问题作出梳理和总结。因篇幅限制,本文将分为两篇进行推送。本篇为上篇。

上篇

 

一、交易对手合规情况及反垄断审查


新能源发电项目并购中的交易对手为项目的直接转让方(项目权益的原持有人),亦包括其后的实际控制人,前者的合规情况是判断并购交易能否正常进行的首要因素,而转让方背后的实际控制人也可能对交易走向造成实质性影响,因此在并购交易中需要对二者合规情况同步进行审查。



(一)对转让方的合规情况审查


◆ 1. 关注转让方主体是否适格,履约能力、资信状况等是否良好。如转让方为实际经营实体而非单纯持股平台,可以考虑通过实地走访其办公地点、访谈公司人员等方式,考察其运营情况;交易对手为自然人的,还应当对其身份信息、提供相关服务的经验能力、社会关系等事项进行充分的调查。


◆ 2. 结合自行取得或交易对手提供的书面资料、访谈、公开渠道查询等方式,核查交易转让方及其主要人员是否存在重大诉讼、纠纷,是否涉及强制执行程序,是否被列为过失信被执行人,是否存在受相关主管行政机关或行业协会处罚或处分,有无违法违规、犯罪记录或正在进行的司法、行政、刑事调查程序,以及是否存在负面舆情;是否存在因商业贿赂、违规执业或其他违规行为被追究法律责任,或者在商业信誉方面存在负面记录。



(二)适当关注转让方实际控制人的合规情况


在实践中,并购交易的直接对手方可能只是未实际开展经营活动的夹层公司,履约能力不足。因此,为降低履约风险,通常应当将转让方的实际控制人纳入交易当事方(对转让方履约承担一定的保障义务和责任等)。在对交易对手的合规情况进行调查时也应同步开展对其实际控制人的调查,结合其与直接交易对手之间的控制关系,综合判断并购交易是否可正常进行。对实际控制人的调查要点和对前文所述对交易对手的调查要点基本一致,并购方可根据项目实际情况进行调整。



(三)审查并购交易是否涉及经营者集中申报


新能源发电项目并购交易中,交易各方常常认为自身或单个新能源发电项目“市场份额低、不构成垄断”,因此经营者集中申报(即“反垄断申报”)这一问题往往容易被忽略。实际上,判断一项交易是否触发经营者集中申报的标准并不应简单与“市场份额”挂钩,而是要根据交易的具体情况审查:(1)并购交易是否构成经营者集中的情形,即是否符合“申报行为标准”;(2)如构成经营者集中的情形,是否达到了《反垄断法》规定的营业额标准,即“申报规模标准”。具体而言:


1. 审查并购交易是否满足申报行为标准


根据《反垄断法》第二十五条及《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第二条之规定,经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的,属于经营者集中的情形之一。据此,通过受让股权方式取得控制权的,通常满足经营者集中的行为标准。


2. 审查营业额是否已经达到申报规模标准


(1) 判断参与集中的经营者:审查是否已经达到申报标准前,首先应判断哪些是参与集中的经营者,即应合并计算其营业额的主体。对于并购项目,参与经营者集中的主体必然包括并购方及被收购公司。对于被收购公司的原股东是否要视为参与集中的经营者,则要视其是否在并购完成后继续留在被收购公司中作为股东,对被收购公司是否仍有控制权。对于哪些主体是“参与集中的经营者”,是经营者集中申报过程中的重点、难点问题,建议由专业律师介入协助进行分析。


(2) 计算是否达到申报规模标准:根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(2018年修订,下称“《申报标准规定》”)第三条规定的申报规模标准,“经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中:(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”。关于“参与集中的单个经营者的营业额”应如何计算问题,《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》(2018修订)第六条及第七条[1]已对计算方法作了较为细致的规定,审查时应根据交易的具体情况适用。


此外,根据《经营者集中审查暂行规定》第九条的规定,相同经营者之间在两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中,应当视为一次集中,集中时间从最后一次交易算起,参与集中的经营者的营业额应当将多次交易合并计算。因此,如果并购方与交易对手在两年内存在多笔交易,计算营业额时应考虑是否需要合并计算。


综上,新能源发电并购项目也要高度关注经营者集中申报。在交易启动前,并购方应评估该项交易是否涉及经营者集中申报。如需申报,应当在交易文件签署前完成经营者集中申报。建议由专业律师介入协助申报,避免发生交易已达申报标准而未申报、未经审查批准即进行交割或预留申报时长过短而影响交割时间的等法律风险。


二、收购标的合规情况审查


在文首提及的几类常见发电项目并购交易模式下,收购方最终的收购标的均为发电项目运营主体(即项目公司)之全部或大部分股权,因此对拟收购股权的事先全面审查必不可少。



(一)审查拟收购股权权属情况,是否存在权利负担、转让限制或转让前置程序


1. 拟收购股权权属真实性及常规受限情况、转让前置程序


和常规并购项目一样,如采用受让股权的方式进行并购,并购方需要关注拟收购股权权属真实性、是否存在权利负担或转让限制以及是否存在转让前置程序。


(1) 核查股权权属的真实性


需要关注交易对手是否为拟转让股权的真正权利人,审查其是否有权处置相应的股权。


如存在代持情况,则需要了解代持的原因;关注真正权利人是否存在资信问题,防止因真正权利人资信不佳影响而后续正常履约。


(2) 核查拟收购股权是否已被法院采取了查封、冻结等强制措施、是否设置了质押等他项权利


新能源发电项目前期投入成本高,项目公司股东通过股权质押方式为项目融资提供担保的情形较为常见,因此在受让股权前应充分了解拟受让的股权是否设置了质押等他项权利,避免股权转让受阻。


《民法典》第四百四十三条规定,“基金份额、股权出质后,不得转让,但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存”。因此,股权出质情况下必然要征得质权人的同意,同时还要关注股权转让价款的支付是否关系到债务清偿及提存。


(3) 核查是否涉及其他常见限制转让情形


建议提前核查是否存在转让方或项目公司与第三方之约定,限制转让方转让股权或项目公司股权变动的情形。其中转让方与第三方间可能存在的该等约定虽不能对抗收购方,但转让方擅自转让股权可能导致的纠纷,会对并购的顺利交割带来潜在的不确定性;后者在实践中常见的是,项目公司签署的贷款合同或其他融资合同通常会对项目公司的股权变动或实际控制人变更作出限制性约定,股权变动如未能提前取得金融机构债权人同意,金融机构可能有权宣布相关债务提前到期,因此如果项目公司涉及存续融资,应核查拟转让的股权是否存在相关限制性规定,并由转让方提前与第三方进行沟通协调。


(4) 审查股权转让是否涉及法定或约定的特殊程序


一方面,需要审查股权转让方是否为需要履行特殊交易流程的主体,如是否涉及国资应依据相关法律法规履行评估、备案/审批、进场等流程。另外一方面(主要在项目公司存在其他股东、非受让100%股权情况下),审查转让方是否已根据公司法和及公司章程相关要求就股权转让事项取得其他股东过半数同意或内部有效决议,其他股东是否放弃了优先购买权,并应特别关注拟收购股权所涉公司章程、股东协议中关于股权转让是否设置了其他的特殊条件和程序。


2. 新能源发电项目公司股权转让的特殊限制


不同于一般的并购项目,项目公司股东在新能源发电项目并网前擅自转让项目公司股权(即“倒卖路条”)原则上是被禁止的,具体规定散见于国家能源主管部门历年发布的《光伏电站项目管理暂行办法》《国家能源局关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》(国能新能〔2014〕477号,已于2022年5月废止)、《新建电源项目投资开发秩序监管报告(新能源部分)》(国能监管〔2015〕384号)、《关于完善光伏发电规模管理和实行竞争方式配置项目的指导意见》(发改能源〔2016〕1163号)等文件中。


上文提及的禁止“倒卖路条”的规定仅是部门规章或者监管政策文件,并非法律、行政法规。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)31条规定:“违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等法规进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理”。司法实践中,既有案例以“以合法形式掩盖非法目的”而认定案涉股权转让协议无效,如(2022)甘02民终236号《丰华能源投资集团有限公司、浙江正泰新能源开发有限公司合同纠纷案》;也有法院判决案例认为股权转让协议违反的相关规定并非“法律、行政法规的强制性规定”,亦未违反“公序良俗”,从而认定股权转让行为有效,如(2020)鄂05民终644号《长阳土家族自治县清江农村能源服务中心、杨莹合同纠纷案》。


尽管如此,项目公司在项目并网前发生股权变动,很可能导致项目的核准/备案文件被撤销;如果项目开发历史上存在“倒卖路条”的情形,项目获得可再生能源补贴亦可能受到影响。而正是为了规避被认定有“倒卖路条”嫌疑,实践中在并网前开展的并购业务更多采取“夹层收购”或“合作开发”两种模式:


a.夹层收购模式


夹层收购是过往的主流并购方式,即通过收购夹层公司的方式间接收购项目公司。一方面原因是监管文件对于“谁是项目开发主体”的规定语焉不详,一定程度上形成了规避空间;另一方面原因则是地方政府的默许态度鼓励了此种模式。


但在财政部门、审计部门、能源主管部门根据324通知在全国范围内开展对新能源发电企业开展专项检查后,情况发生了变化。已有专项检查案例表明,转让夹层公司之股权亦会被认为是间接转让项目,进而被认定为实质性“倒卖路条”。


b.合作开发模式


该模式下,并购方与项目资源方、EPC总承包方合作,共同设立项目公司进行项目开发。待项目建成并网后,再从项目资源方、EPC总承包方手中收购其持有的项目公司股权。这种方式在一定程度上规避了“倒卖路条”的嫌疑。但该种模式亦存在问题,详见本文下篇第五部分的分析。


综上,为规避被认定为“倒卖路条”的违规风险,建议并购方在项目初期就向当地发改和能源管理部门咨询以了解当地监管的口径,并结合自身商业考虑和内部合规审查尺度进行综合评估判断。



(二)原股东的实缴出资义务履行情况


原股东尤其是出让股权的股东,其实缴出资情况是项目公司资产评估的重要组成部分,理应重视。


对于新能源发电项目并购业务而言,需要关注的是,股权转让交易自由不得动摇法定公司资本充实基础,不得损害公司债权人合法权益,受让股东与出让股东之间的约定不能对抗外部债权人。因此,在尽职调查及交易文件起草过程中应关注以下方面事项:


1. 对于已出资部分


关注已经缴纳的出资是否存在瑕疵。具体而言,主要是出资是否已经实际到账;出资形式是否符合要求(比较常见的是使用货币出资时未注明“出资款”或“投资款”等字样,无法直接判断款项性质);使用非货币如房产、土地、设备、知识产权等非货币资产出资的,要审查相关出资是否已经履行了评估、交付、登记等手续;此外还应关注实缴出资后,原股东是否存在抽逃出资的情形。


2. 对于未出资部分


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十八条规定,“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持”。如标的股权出资期限已届满但股东未履行出资义务的,尤其在公司存在外部债务的情况下,应当与出让股东就实缴出资义务进行明确约定,避免并购方嗣后承担连带责任后却无法向出让股东追偿。


三、发电项目运营主体的合规情况及法律风险审查



(一)核查项目公司的基本情况


通过基本证照、工商档案等资料,核查项目公司的基本信息、设立及历史沿革、股东及股权结构以及公司治理等情况;并应特别关注项目公司是否存在实际信息与工商登记信息不一致,或股权、其他重要事项变更未体现于工商档案中的情形。



(二)项目公司资产权属是否清晰,是否存在法律风险


项目公司资产主要是与新能源发电项目相关的土地、房产以及电力设备等固定资产。就不同类别的资产,应分别关注以下要点:


1. 土地部分


(1) 自有土地


对于已经取得土地使用权证的用地,除核查不动产权证及不动产登记信息,审查权属是否清晰、有无他项权利外,还应注意核查取得土地使用权的流程是否合法合规,有无法律风险。如用地为划拨所得,应注意审查土地划拨文件是否齐备;如用地为出让所得,还应注意核查土地招拍挂文件、出让合同、土地出让金缴纳凭证、契税完税凭证等过程性文件。


对于尚未取得土地使用权证的用地,应核查其未取得土地使用权证书的原因,是否已经履行出让或划拨手续,后续取得土地使用权是否存在实质障碍,是否存在违法违规占用土地的情形。


(2) 租赁土地


对租赁用地,应注意审查:



(a)项目公司是否已经与原始权利人(国有用地使用权人、土地承包经营权人)签订合法有效的土地租赁合同。


(b)合同中关于租赁期限的约定是否符合法律规定。一方面土地流转期限不得超过土地承包的剩余期限;另一方面,根据《民法典》第七百零五条的规定,租赁期限不得长于20年,超过部分存在无效的风险。


实践中,新能源发电项目的设计运行周期通常在20-25年之间,因此土地租赁合同约定的期限超过20年的情况也较为普遍。对于合同中约定租期为20年,到期后自动续签5年的做法,应当关注续签的可操作性;如有可能,亦可建议按照“5+20”的方式签署租赁协议。


(c)核查土地租赁原始权利人的权利凭证(不动产权证、承包经营权证、承包经营权合同),确认其是否为真正的权利人。如签订合同主体并非原始权利人,应核查签约主体是否已经获得了原始权利人的有效委托与授权。


(d)如租赁的土地为集体建设用地,应确认所租用的土地是否已经登记为集体经营性建设用地。按照2019年修订之前的《土地管理法》[2]相关规定,农村集体所有土地的使用权不得出租用于非农建设,擅自出租的存在被县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正,没收违法所得,并处罚款的风险。而按照2019年修订后的《土地管理法》规定[3],土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途,并经依法登记的集体经营性建设用地,土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用,并应当签订书面合同。


2. 房产部分


项目公司的生产性房产包括升压站及生产配套房屋。


一方面要通过核查其不动产权证及不动产登记情况,关注其资产权属是否清晰、有无抵押等他项权利设置;对于尚未取得不动产权证的房产,应关注未取得权证的理由以及后续办理有无实质性障碍。另一方面,无论房产是否已经取得不动产权证,均应关注相关建设审批手续是否完备及合规,主要包括建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、环评批复、消防设计备案(就非大型发电项目该项而言,手续自2019年4月23日起取消)、竣工验收及备案文件、环保竣工验收(2017年10月1日之前竣工的建设项目应取得验收批复,之后竣工的建设项目应取得验收报告及公示文件)、消防验收备案等。


除了项目生产性房产外,有些项目公司还会为员工生活租赁住宅房屋。对于租赁房屋,应关注双方是否签订了合法有效的租赁合同,核查出租方是否为房屋所有权人,如出租方非房屋所有权人,应核查其是否获得了转租授权文件,并核查是否就房屋租赁协议办理了房屋租赁登记备案。


3. 固定资产设备部分


固定资产设备部分应核查项目公司的固定资产清单,对于其中金额较大的设备,还应核查其购买协议及付款发票,判断固定资产设备的权属是否清晰、无潜在争议;并通过公开渠道核查固定资产是否设有抵质押。实践中,因固定资产设备的购买成本较高,项目公司经常采用融资租赁方式获得固定资产使用权,因此需关注固定资产设备的权属及权利限制情况。


另外,还应关注公司是否为其固定资产购买财产保险,如有需核实财产一切险的保险范围是否有误、受益人是否为项目公司。我们在尽调过程中发现,项目公司的固定资产由于质押给了债权人,因此将保险的受益人也变更为了债权人,可能存在债权清偿后未及时变更的情况。因此应注意核查,如果保险范围有误或者受益人有误,应及时修改。



(三)项目公司重大合同的订立及履行情况


根据我们的实践经验,新能源发电项目公司的重大合同包含以下几种:


1. 项目建设工程相关合同


新能源发电项目工程建设合同应核查其订立及履行过程的合法合规性。


根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定,新能源项目的建设施工属于必须招标的类型。同时,由于新能源项目通常采用EPC模式,招标范围包含了设计、采购、施工等全过程,除非项目的设计、施工、采购被排除在EPC合同范围外由业主自行负责,项目建设合同的金额一般也达到了必须招标的标准。因此,对于合同订立的合规性,主要核查项目公司是否按照要求实施了招标手续,招标过程是否合法合规,是否存在项目未取得备案或核准即开始招标、虚假招标、“先定后招”、“黑白合同”、中标方无相应资质或借用资质等情形。


此外,关于项目建设相关合同履行的合法合规性,应关注工程建设进度是否与合同约定一致、工程交付情况、工程款结算情况、工程质保情况(质量担保的形式以及质保期限)以及工程相关资料保存情况。


2. 运维合同


如新能源发电项目的运维工作交由运维公司负责,则应当核查项目公司与运维公司签订的运维合同。一般情况下,并购方应关注合同价款约定是否合理、人员配置是否满足项目运维要求等方面。最关键的是要核查运维方是否对发电小时数以及发电质量的目标进行了承诺,关注EPC合同是否也同样承诺了类似目标、两项承诺之间的协调关系,以及在并购交易后该等承诺是否继续有效。


另外考虑到并购后可能涉及更换运维主体,应注意查看运维期限及运维合同解除、变更条款。


3. 融资、担保合同


项目公司的融资方式主要融资渠道包括向金融机构的借款、民间借贷、融资租赁、关联方借款等。审查相关合同时主要应关注融资用途是否与合同约定一致、融资金额、前期融资款是否实际到账、项目公司是否存在逾期还款情形、借款利率是否合理、有无担保措施、债权人对项目公司的股权变更事项是否有知情权或事先审核权。


此外,除审查前述已经签订的合同外,项目公司可能还存在未签订书面借款协议的融资,比如项目公司占用股东或关联方资金但未签订书面合同。此种情形下应由项目公司及借款方对款项性质、金额及利率情况进行说明确认。


关于担保合同,主要应关注担保金额、担保方式、担保范围、担保期间、项目公司就对外担保事项是否进行了有效决议以及相关担保是否履行了相应的登记手续(如需)。实务中比较常见的是由项目公司以项目固定资产设备或者电费收费权提供质押担保,审查时还要注意在中国人民银行征信中心动产融资统一登记平台进行查询。



(四)关注项目公司的诉讼、仲裁及行政处罚情况


应通过裁判文书网等公开渠道查询项目公司、项目公司现有法定代表人及其他主要人员的涉诉情况,然后再通过访谈和项目公司确认,并询问项目公司是否存在其他未公开的涉诉情况或无法通过公开渠道查询的仲裁案件。


关于项目公司的行政处罚情况,可通过公开检索各个行政管理部门的官网及信用中国网站,核查确认项目公司是否存在行政处罚。另外需要关注的是,实践中土地和建设工程监管领域还存在“只处罚、不上网”的现象,只要缴纳罚款,处罚文件并不在网上公示。为避免此种风险,除需要出让方进行承诺外,律师还应当核查用地或建设施工许可相关文件,寻找处罚留下的蛛丝马迹。



(五)关注项目公司内部劳动用工、社保、税收等合规情况


项目公司的内部合规管理情况,将对后期的经营、管理产生较大影响,甚至会影响并购项目的收益核算,因此也需给予足够的关注度。


1. 劳动用工合规情况


一般的并购项目,我们通常需要关注项目公司与员工的劳动合同签订、社保缴纳记录、工资奖金发放情况、是否涉及劳动仲裁等。


但新能源发电项目公司通常没有固定员工,前期建设时通常由项目公司股东或其关联方的员工代为管理,亦或者交由专门的运维公司负责。在这种情况下,应审查运维合同履行情况。现实中存在运维合同直接表述为“向项目公司派驻特定人员”的情况,该种情形下可能构成劳务派遣,但运维方本身并不具备劳务派遣资质,由此造成劳动用工违法违规责任应进行妥善处理。


2. 项目公司的税费合规情况


关注一般性的税务合法性问题,如是否按照法律规定缴纳企业所得税、专项增值税,是否受到过税务部门的处罚等情况。


根据我们的实践经验,新能源发电并购项目中还需要关注以下税费的合规情况:(1)土地使用税;(2)耕地占用税;(3)水土保持补偿费;(4)草原植被恢复费;(5)生态补偿费。上述税费均与新能源发电项目的用地相关,在并购交易中应注意审查项目公司是否涉及上述税费的缴纳情况,并在交易文件中明确约定上述税费及相关滞纳金(如有)的缴纳主体。


3. 税收优惠政策及财政补贴情况


项目公司的税收优惠及财政补贴情况将一定程度上影响项目公司的收益及交易的定价,因此我们应关注项目公司取得税收优惠和财政补贴的政策是否合法有效,过往的补贴是否已经到账。


需要关注的是,如前文所述,国家发改委、财政部和国家能源局于2022年3月24日联合下发的《关于开展可再生能源发电补贴自查工作的通知(特急)》,令发电补贴可预期性明显下降,任何违规行为都可能会招致监管检查甚至导致项目补贴被取消,并购方必须对项目长时间缓发补贴甚至再无补贴的情况做好心理准备。


注释:

[1]《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》(2018修订):

“第六条 参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和:

“(一)该单个经营者;

“(二)第(一)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者;

“(三)直接或间接控制第(一)项所指经营者的其他经营者;

“(四)第(三)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者;

“(五)第(一)至(四)项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。

“参与集中的单个经营者的营业额不包括上述(一)至(五)项所列经营者之间发生的营业额,也不包括其在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额。

“参与集中的单个经营者之间或者参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者,参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额,且此营业额只计算一次。

“如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者,则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制他的参与集中的经营者,或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额。

“如果参与集中的经营者被两个或两个以上经营者共同控制,其营业额应包括所有控制方的营业额。

“第七条 在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时,如果卖方在交易后对被出售部分不再拥有控制权时,则对于卖方而言,只计算集中涉及部分的营业额。

“上述规定主要包括两种情形:一是在出售资产的情况下,卖方对被出售的资产不再拥有控制权,则只计算该资产所产生的营业额;二是在出售目标公司全部或部分股权的情况下,卖方在交易完成后对目标公司不再拥有控制权,则只计算该目标公司的营业额。”

[2]《土地管理法》(2004修正):

“第六十三条 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

“第八十一条 擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正,没收违法所得,并处罚款。”

[3]《土地管理法》(2019修正)

“第六十三条 土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途,并经依法登记的集体经营性建设用地,土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用,并应当签订书面合同,载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。

“前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等,应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

“集体经营性建设用地的出租,集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等,参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”


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