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国有产权交易方式获取房地产项目的实务分享丨天元律所房地产研究系列五
日期:2017年09月26日

文丨天元律师事务所 宁清宇
中国共产党十八届三中全会对全面深化改革的若干重大问题作出了重要决定,就其中深化国有企业改革的决策部署,中央和国家层面先后颁布《关于深化国有企业改革的指导意见》和《关于国有企业发展混合所有制经济的若干意见》等文件,指出了国有企业发展混合所有制的改革方向。在国企改革的大背景下,为进一步规范国有资产交易行为,国务院国资委和财政部于2016 年6 月24 日联合发布了《企业国有资产交易监督管理办法》(国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号,下称“32 号令”),对国有资产交易监管制度进行了完善和细化。
相较于国务院国资委、财政部2004年出台的《企业国有资产交易监督管理办法》(国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第3号,下称“3号令”),32号令扩大了国有资产进场交易的业务范围,明确企业产权转让、企业增资和企业资产转让均需要在产权交易所进行交易。目前,对于中央企业的产权转让,国务院国资委明确要求只能在上海联合产权交易所、北京产权交易所、天津产权交易中心和重庆联合产权交易所进行;对于中央企业的增资,国务院国资委明确要求只能在上海联合产权交易所、北京产权交易所进行。   
32号令出台一年多以来,我们接触了多个通过产权交易所进行进场交易的房地产交易项目,实践中,产权交易所对于国有产权转让、增资和资产转让的进场交易均设立了一些具体的操作流程。下文中,我们将对通过国有产权进场交易方式取得房地产项目的实务经验进行分享,并对比股权转让和增资两种方式在进场交易流程中的异同。   
一、国有企业股权转让进场交易的法律程序
(一) 前期准备   
国有企业产权转让,在前期须完成内外部审批、出具法律意见、审计、评估等程序。   
1.   内部审批
根据32号令规定,国有企业产权转让内部审批的程序如下:产权转让应当由转让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策,形成书面决议。国有控股和国有实际控制企业中国有股东委派的股东代表,应当按照本办法规定和委派单位的指示发表意见、行使表决权,并将履职情况和结果及时报告委派单位。
实践中,产权交易所要求标的企业在股权转让正式披露之前,提供关于交易的股东会决议等内部审批文件。
2.   外部审批
根据32号令规定,国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中,因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的,须由国资监管机构报本级人民政府批准。   
实践中,产权交易所要求标的企业在股权转让正式披露之前,提供标的企业相应管理层级的国资委对于交易的批复文件。   
3.   出具法律意见   
根据3号令规定,国有资产管理部门决定或者批准企业国有产权转让行为,应当审查律师事务所出具的法律意见书。   
4.   审计   
根据32号令规定,产权转让事项经批准后,应由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。审计报告的审计结果会在产权交易所正式披露时进行公开披露。
5. 评估并备案
根据32号令规定,对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项,转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估,产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。
实践中,国有企业须在股权转让正式披露之前,完成相关的评估和备案程序。
(二) 信息披露
根据32号令,国有企业应通过产权交易机构网站对外披露产权转让信息,公开征集受让方,正式披露信息时间不得少于20个工作日。因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的,转让方应当在转让行为获批后10个工作日内,通过产权交易机构进行信息预披露,时间不得少于20个工作日。   
根据32号令,转让方披露信息包括但不限于以下内容:
1)    转让标的基本情况;
2)    转让标的企业的股东结构;
3)    产权转让行为的决策及批准情况;
4)    转让标的企业最近一个年度审计报告和最近一期财务报表中的主要财务指标数据,包括但不限于资产总额、负债总额、所有者权益、营业收入、净利润等(转让参股权的,披露最近一个年度审计报告中的相应数据);
5)    受让方资格条件(适用于对受让方有特殊要求的情形);
6)    交易条件、转让底价;
7)    企业管理层是否参与受让,有限责任公司原股东是否放弃优先受让权;
8)    竞价方式,受让方选择的相关评判标准;
9)    其他需要披露的事项。
其中信息预披露应当包括但不限于以上1)、2)、3)、4)、5)款内容。   
信息阶段须关注的主要问题如下:   
1. 关于受让方资格条件   
根据32号令,产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件,确需设置的,不得有明确指向性或违反公平竞争原则,所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案,国资监管机构在5个工作日内未反馈意见的视为同意。   
根据上述规定以及我们的实务经验,32号令实施之后,产权交易所实践中要求,对于国有企业产权转让,原则上不得针对受让方设置资格条件。   
2. 关于转让底价   
根据32号令规定,产权转让项目首次正式信息披露的转让底价,不得低于经核准或备案的转让标的评估结果。   
(三) 竞价成交   
32号令规定,产权转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方的,按照披露的竞价方式组织竞价。竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式,且不得违反国家法律法规的规定。目前,产权交易所实践中最为常用的是网络竞价的方式。
竞价完成后,转让方与受让方应当签订产权交易合同。根据32号令,交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。
(四) 后续流程
产权交易合同签署后,转让方和受让方还须继续完成国有产权登记、工商变更等后续流程。
二、国有企业增资进场的法律程序   
国有企业增资进场的法律程序与股权转让基本一致,也包括前期准备、信息披露等阶段,以下将对增资与股权转让在程序上的主要区别进行梳理。另外,在本文附件中,也通过表格的形式对国有企业股权转让和增资的进场交易程序进行了对比。   
(一) 前期准备   
国有企业增资,在前期也须完成内外部审批、审计、评估程序,但不强制要求律师事务所出具法律意见书。
另外,增资方在资产评估及备案未完成前,如其他资料已经齐全,也可进行正式披露。但须在成交后,将评估值录入交易系统。   
(二) 信息披露   
根据32号令,企业增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方,时间不得少于40个工作日。信息披露内容包括但不限于:
1) 企业的基本情况;
2) 企业目前的股权结构;
3) 企业增资行为的决策及批准情况;
4) 近三年企业审计报告中的主要财务指标;
5) 企业拟募集资金金额和增资后的企业股权结构;
6) 募集资金用途;
7) 投资方的资格条件,以及投资金额和持股比例要求等;
8) 投资方的遴选方式;
9) 增资终止的条件;
10) 其他需要披露的事项。   
国有企业增资在信息披露阶段与股权转让存在以下差异:   
1.    关于投资方资格条件   
根据32号令,国有企业增资允许增资方对投资方设置资格条件。根据我们实务中的经验,出于保障有限责任公司股东人合性的考虑,交易所允许增资方对投资方设置较为具体的资格条件,如对投资方的注册资本、总资产、行业资质、项目经验等进行要求。
2.    关于转让底价   
国有企业增资时,增资方可自行选择是否公开增资底价,如选择不公开底价,产权交易所会对此保密。   
(三) 投资方遴选及成交   
国有企业增资不强制要求采用竞价的方式,根据32号令规定,通过资格审查的意向投资方数量较多时,可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选。产权交易机构负责统一接收意向投资方的投标和报价文件,协助企业开展投资方遴选有关工作。企业董事会或股东会以资产评估结果为基础,结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方。
在实践中,增资方有权对投资方是否符合资格条件进行审核,且在遴选投资方时,可以采用竞争性谈判(增资方主导,评审专家人数一般不少于总数1/3)、综合评议(评审专家依规审议,增资方代表人数一般不超过总数1/3)等方式来主导投资方的选择。另外,在遴选出投资方后,最终仍须由增资方董事会或股东会同意方可进行增资。因此,如国有企业采取增资方式引入外部投资者,在投资方的选择上原股东具有决定权。
(四) 后续流程
国有企业增资的后续流程与股权转让相同,转让方和受让方也须继续完成国有产权登记、工商变更等手续。   
三、国有资产进场交易的其他常见问题   
尽管3号令和32号令等文件对于国有产权进场交易的管理规则进行了详细规定,但在国有产权进场交易的实务中仍然存在一些法律未明确规定的模糊地带。下文中我们将根据实务操作的经验,对相关问题目前在实践中的具体监管尺度和解决方式进行分享。   
1. 关于股权转让进场交易时原股东优先购买权的行使   
目前,对于国有企业进场股转时原股东优先购买权的行使,主要分为场内行权和场外行权两种方式,原则上,产权交易所会要求由转让方决定具体采用哪种方式实现股东优先购买权。转让方要求其他股东只能以场内行权方式行使优先购买权的项目,应当取得标的企业所有未放弃优先购买权的其他股东的同意,或者向产权交易所就其要求其他股东只能场内行权作出自愿承担相应法律责任的书面承诺。关于股东优先购买权的行使问题,北京产权交易所于2016年12月1日起专门施行了《北京产权交易所企业国有产权转让股东行使优先购买权操作细则》,对各种情形下的原股东行权进行了细化规定。这也是全国产权交易所中第一个对原股东优先购买权的行权进行具体规定的操作细则,具有一定的指导意义。   
2. 关于评估基准日与交割日之间的经营性损益   
实践中,由于信息披露时间的强制要求,评估基准日与交割日之间的交易过渡期往往较长(股权转让信息披露至少20个工作日,增资信息披露至少40个工作日),在过渡期内标的企业可能因经营业务产生经营性损益,但根据32号令明确要求,交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。因此,如标的企业预估在过渡期内可能产生一定的经营性损益,可以相应对挂牌底价进行调整,但交易价格最终只能以成交价为准。   
3.    关于资产转让进场的标准   
32号令要求国有企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让,也应当在产权交易机构公开进行,但并未对国有企业须进场交易的重大资产的标准进行界定。目前在实践中,重大资产的标准由国有企业自行决定,一般而言,中央企业内部制定的国有资产处置规则中会有关于重大资产标准的规定,满足企业重大资产标准的资产对外处置的,需要按照32号令的要求进场交易。   
小结   
32号令出台以来,随着国有产权进场交易范围的扩大,在实操中会越来越多的遇到须通过进场交易方式来完成的房地产项目。作为房地产交易的专业律师,我们不仅要熟悉相关的监管规则和流程,也要在实操中逐渐积累场内交易的经验,以满足不同交易模式下的具体要求,设计出合规、高效的交易方案。
附件:国有企业股权转让和增资的进场交易程序对比
法律程序
股权转让
增资
前期准备
内部审批
产权转让应当由转让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策,形成书面决议。
同股权转让。
外部审批
国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。
同股权转让。
出具法律意见
国有资产管理部门决定或者批准企业国有产权转让行为,应当审查律师事务所出具的法律意见书。
不强制要求。
审计
产权转让事项经批准后,由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。
同股权转让。
评估并备案
对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项,转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估,产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。
同股权转让。
信息披露
披露时间
正式披露信息时间不得少于20个工作日;因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的须进行预披露,预披露时间不得少于20个工作日。
披露时间不得少于40个工作日。
受让方资格条件
原则上不得针对受让方设置资格条件,确需设置的,不得有明确指向性或违反公平竞争原则,所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案。
允许增资方对投资方设置资格条件。
转让底价
须进行披露,且不得低于经核准或备案的转让标的评估结果。
增资方可自行选择是否公开增资底价。
受让方/投资方遴选
可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式。
可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选,企业董事会或股东会以资产评估结果为基础,结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方。
后续流程
国有产权登记、工商变更等。
同股权转让。
  
  
  

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