2025年7月31日，《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》（以下简称“《暂行规定》”）向社会公开征求意见。该《暂行规定》，是对于《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》（以下简称“《办法》”）第六条，即“用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，应当保障劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益”，其中所涉适用范围、权利义务内容、保障方式等的细化规则与执行依据，明确了“超龄劳动者”、“超龄劳动关系”的内涵。该《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》正式公布后，将对用人单位“超龄劳动者”管理产生巨大影响，应予重视。本解读仅限于就此次征求意见稿内容尝试进行分析，后续需以正式发布文本为准。
一、《暂行规定》适用的人员范围
《暂行规定》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者（以下简称超龄劳动者），超龄劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，适用本规定。
符合规定已提前退休的劳动者，退休后被用人单位招用的，依照本规定执行。”
第二十四条规定：“根据国家有关规定弹性延迟退休的劳动者，在弹性延迟退休期间，适用《中华人民共和国劳动合同法》《事业单位人事管理条例》等法律法规规定。”
（一）是否包括已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员
按照原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，即如员工已依法享受养老保险待遇或者领取退休金，则单位与其关系为劳务关系，该员工并非劳动者。
如果按此理解，《暂行规定》中的超龄劳动者，是否仅为已达法定退休年龄，但尚未依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员？从本次《暂行规定》条款来看，似乎并非如此。
- 第一，首先要予以注意的是《暂行规定》第二条第二款规定中的“依照”。全国人民代表大会常务委员会发布的《立法技术规范（试行）（一）》中规定：“规定以法律法规作为依据的，一般用‘依照’”。按此理解，本规定也当然适用于“符合规定已提前退休的劳动者”，包括特殊工种提前退休和弹性提前退休等人员，这类人员已依法享受养老保险待遇或者领取退休金。
而如果理解为该第二款规定与第一款规定并行不悖，即第一款中的超龄劳动者仍仅限于已达法定退休年龄，但尚未依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员，会产生的问题是，对第二款中的提前退休的人员无法作此限制，对已达法定退休年龄的提前退休人员进行区别保护，明显缺乏依据。
- 第二，《暂行规定》第十七条第一款规定：“超龄劳动者已享受基本养老保险待遇继续工作的，不改变其享受基本养老保险待遇。”第十八条第一款规定：“超龄劳动者已享受职工医疗保险退休人员待遇继续工作的，不改变其享受职工基本医疗保险待遇。”按此两款规定，享受退休待遇与超龄劳动者身份似乎并不冲突。
值得注意的是，2025年8月1日公布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条中明确规定：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款同时废止，同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》中第六条，关于达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护条款，也被删除。这很可能体现了未来的司法动向：对于劳动者的认定不再受限于是否依法享受养老保险待遇或者领取退休金。
不过，本《暂行规定》所确立的“超龄劳动者”及“超龄劳动关系”，实际并非《劳动合同法》意义上的“劳动者”及“劳动关系”，“超龄劳动者”权利相对有限。
（二）是否仅限于超过法定退休年龄的人员，是否所有超过法定退休年龄的劳动者都可能认定为超龄劳动者
- 可以予以明确的是，依据《暂行规定》第二十四条，《暂行规定》绝对不适用于处于延迟退休期劳动者，基于该条表述，实际上应当还有处于延迟退休期事业单位工作人员，该类人员适用《中华人民共和国劳动合同法》《事业单位人事管理条例》等法律法规规定。
- 如前所述，《暂行规定》当然也适用于“符合规定已提前退休的劳动者”，如果结合第二条第一款，由于实际的提前退休年龄与法定退休年龄并不相同，倘若理解为应当限于超过法定退休年龄的提前退休人员，似乎也缺少充分依据。但也不能排除这种可能，毕竟，如果确实当然适用于已提前退休的人员，结合不适用于处于延迟退休期人员的规定，《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》可以改名为《超过退休年龄劳动者基本权益保障暂行规定》，以与现《暂行规定》中所定义的“超龄劳动者”，即超过法定退休年龄的劳动者相区分。
- 关于劳动合同应当在达到法定退休年龄终止，还是依法开始依法享受基本养老保险待遇时终止，司法观点并不统一。那么本就与用人单位有劳动关系，但因某些原因在达到法定退休年龄后未退休或未终止劳动合同，仍在用人单位用工，但并非延迟退休的人员，是否属于《暂行规定》中的“超龄劳动者”？
之前，无论是最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》中的观点，还是原人民法院案例库入库案例乌鲁木齐某物业服务有限公司诉马某某劳动合同纠纷案，都明确，劳动者无法享受养老待遇如为用人单位原因所致，则达到法定退休年龄但未享受养老待遇的劳动者可以与用人单位形成劳动关系，反之，双方为劳务关系。
但值得注意的是，可能因该裁判要旨明显与《暂行规定》相悖的原因，目前该案例已被移出人民法院案例库，故未来该规则可能不再具有普遍指导意义。不过笔者认为，如果确实是用人单位原因导致此类人员无法享受养老待遇，还是认定双方构成《劳动合同法》意义上的劳动关系较为公平，不宜认定为《暂行规定》中的“超龄劳动关系”。
另外值得一提的是，人民法院案例库中还有一案例涉及达到法定退休年龄人员劳动关系的认定，即侯某生等与江西某生态科技有限公司万年分公司劳动合同纠纷案。但该案副标题为“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或未领取退休金的人员的，双方构成劳务关系”，从该副标题来看，其内容既与原在案例库中的乌鲁木齐某物业服务有限公司诉马某某劳动合同纠纷案裁判要旨冲突，也似乎与《暂行规定》相悖。故虽然该案例裁判要旨第二项为“自然人与用人单位签订劳务承包合同时，已超过法定退休年龄，在此之前与用人单位也不存在劳动关系，应认定双方签订劳务承包合同书的合意是建立劳务承包关系，而非劳动关系”，该案例的副标题和第二项裁判要旨未来可能也不具有普遍参考意义。
（三）如何界定超龄劳动者身份
依据《暂行规定》第二条第一款的规定，除前述的人员身份要件外，超过法定退休年龄劳动者需要具有以下几个特征：
- 招用人员的主体是中华人民共和国境内的用人单位。该用人单位，仍应为《劳动合同法》第二条中规定的“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”；
- 该人员是用人单位所“招用”的。但对于该“招用”的内涵，可能还有待明确。比如，是否包括前文中所述的，本就与用人单位有劳动关系，但因某些原因在达到法定退休年龄后未退休或未终止劳动合同，仍在用人单位用工，但并非延迟退休的人员？如果“招用”确定为新招用的人员，实际也就没有了前述该类人员是否应属于“超龄劳动者”的问题。
- 该人员是受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的工作。此即传统劳动关系判定三要素中居于核心地位的人身从属性，即受用人单位管理（控制）。
- 所从事的工作有劳动报酬作为对价。该表述与其理解为识别特征，实际可以理解为对用人单位法定义务的强调。即使双方约定了没有报酬，但前述其他特征均符合，此时基于对于超龄劳动者的保护，也应当强制用人单位支付劳动报酬。
此外，关于第二条第二款中的“符合规定已提前退休的劳动者”，虽该款中仅提及“退休后被用人单位招用的”，实际也应符合前述的四项特征，才为《暂行规定》的适用对象。
二、超龄劳动者权益
（一）关于劳动基准的保护
《暂行规定》第五条第二款中再次明确：“用人单位应当保障超龄劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。”除工伤保障是否属于劳动基准存有争议外，劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生都属于劳动基准调整范畴，其规范的是“为保障劳动者基本生活而制定的、关于各项劳动条件的最低标准”。
1.休息休假
《暂行规定》第九条对于超龄劳动者依法享受国家法定节假日、工作及加班时长作出了规定：“用人单位应当依照《国务院关于职工工作时间的规定》《全国年节及纪念日放假办法》的规定，合理安排超龄劳动者的工作时间和休息休假，一般不安排超龄劳动者加班。”“用人单位安排超龄劳动者加班的，应当遵守《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十二条和第四十四条的规定。”
其中《国务院关于职工工作时间的规定》，即关于一般每日工作８小时、每周工作40小时，但可结合实际需要情况灵活安排周休息日，或因工作性质或者生产特点的限制，可以实行其他工作和休息办法等规定。
《劳动法》第四十一条，规定延长工作时间一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。第四十二条，为延长工作时间不受第四十一条限制的相关情形。第四十四条，为加班费工资支付标准。
值得注意的是，这里并没有明确规定是否适用《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》等规定。对于超龄劳动者，是否可以适用综合计算工时制和不定时工作制？是否属于双方可协商约定的内容？这一点仍有待明确。
2.劳动报酬
《暂行规定》第十条、第十一条、第十二条分别对于劳动报酬的约定事项、对于正常提供了劳动的，用人单位支付的劳动报酬不得低于当地最低工资标准、劳动报酬支付的法定形式进行了明确，实际与对一般劳动者的保护一致。具体而言，第十条规定：“用人单位应当与超龄劳动者明确约定劳动报酬的具体数额或者计酬标准、支付周期、支付时间、支付方式等事项。”第十二条规定：“用人单位应当以货币形式，按约定及时足额将劳动报酬支付给超龄劳动者本人，不得以实物或者有价证券等其他形式替代，至少每月支付一次，不得克扣或者无故拖欠。”
同时，《暂行规定》第二十一条中规定：“用人单位违反本规定第九条第二款、第十一条、第十二条规定，超龄劳动者可以向人力资源社会保障行政部门投诉，人力资源社会保障行政部门按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项至第（三）项、《劳动保障监察条例》的规定实施监察。”即对于未及时足额支付劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、不支付加班费的情形，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
如果超龄劳动者主张依据《劳动合同法》第三十八条，以用人单位及时足额支付劳动报酬、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未依法为劳动者缴纳社会保险费等为由，解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿，是否能够得到支持？可以确定的是，经济补偿并不属于《暂行规定》中明确的基本权益。这一点从《暂行规定》第二十一条也可看出：该条中并未列举《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第四项，即对“解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”情形进行劳动监察。但这是否意味着用人单位无需支付经济补偿
在外国人劳动争议案件中，存在类似的争议。《外国人在中国就业管理规定》第二十一条规定了“用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准”，第二十二条规定了“在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行”，除此之外对于外国人劳动者是否享有其他劳动权利待遇并未明确。这产生了对外国人劳动者是否享有经济补偿的司法实践分歧：以北京为代表的地区一般认为外国人劳动者应当享有经济补偿，而以上海为代表的地区一般认为有约定的从约定，无约定的外国人劳动者一般不享有经济补偿。为了避免出现类似的分歧，对于超龄劳动者是否享有经济补偿，还是建议在《暂行规定》中予以明确。需要考虑是否需要区分已享受养老待遇的人员和未享受养老待遇的人员？是否需要区分可享受经济补偿的情形？还是一概从双方约定？
3.劳动条件及安全卫生权益
《暂行规定》第十三条规定：“用人单位应当根据超龄劳动者身体状况确定合适的工作岗位和劳动强度，不得安排超龄劳动者从事有职业禁忌等危害其身心健康的劳动或者危险作业。”职业禁忌主要规定于《职业病防治法》，一些地区对于从事建设施工等工作也有年龄限制。而超龄劳动者是否也应考虑禁止从事一定类别或一定体力劳动强度的劳动，需要予以考量。
第十四条规定：“用人单位应当对超龄劳动者进行安全生产、职业卫生的教育和培训，执行安全生产、职业卫生的规程和标准，预防事故和职业病发生，避免和减少事故和职业危害。”
第二十二条规定：“用人单位违反《中华人民共和国安全生产法》《中华人民共和国职业病防治法》等法律法规和规章，负有安全生产、职业病防治监督管理职责的部门应当依法处理。”
同时，超龄劳动者依照第五条第三款的规定，也需“执行劳动安全卫生规程”。
《暂行规定》未明确的劳动权益，依据第五条第一款的规定，双方可以“遵循合法、公平、平等自愿、诚实信用的原则，协商一致确定双方的权利和义务”。
（二）社保权益
依据《暂行规定》第十五条至第十九条，社会保险中，确定由单位强制缴纳的只有工伤保险，并依法对超龄劳动者进行工伤认定、劳动能力鉴定并享受相应的工伤保险待遇。
而基本养老保险、基本医疗保险，超龄劳动者未达最低缴费年限或国家规定年限的，可以个人身份继续缴纳，也可以与用人单位协商一致，由用人单位缴纳，并代扣代缴个人应缴纳部分。
对于失业保险，则是仅规定了“不符合享受基本养老保险待遇条件的超龄劳动者，失业后符合领取失业保险金条件的，可以按照国家规定申领失业保险金。”
而对于住房公积金，并未在《暂行规定》中做统一规定，需要结合各地政策确定超龄劳动者及单位能否缴纳，依据双方协议履行。
（三）签订书面用工协议
依据《暂行规定》第六条、第七条、第八条，用人单位与超龄劳动者应当签订的协议并非“劳动合同”，而是“用工协议”。之所以采取“用工协议”的概念，可能因为劳动法中关于劳动合同的许多规定无法当然适用于与超龄劳动者的协议。
第六条确认了用人单位与超龄劳动者的强制缔约义务，即用人单位应当与超龄劳动者签订书面用工协议。那么签订书面用工协议，是否适用劳动合同一个月的订立期，是否适用未签劳动合同的二倍工资罚则？从强制缔约的角度，似乎仍应当适用，否则该强制缔约规则缺乏一定强制力。至于无固定劳动合同规则等，可能不具有当然适用的基础，需依双方合意确定。
第六条还明确了用工协议应当具备的内容，包括工作内容、工作地点、工作时间、协议期限、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等事项，与《劳动合同法》第十七条的规定基本一致。
第七条中规定：“双方协商一致，可以变更用工协议约定的内容。”该规定可能为超龄劳动关系设立了变更原则上需经双方协商一致的规则，用人单位以生产经营需要等为由等进行单方变更的，很有可能不会得到支持，但双方可以在用工协议中就可变更情形进行具体约定。
第八条中规定：“用工协议期限届满或者双方约定的工作内容完成的，用工终止。”“双方约定的终止条件出现或者双方协商一致解除用工协议的，用工终止。”可见，用人单位与超龄劳动者也可签订“以完成一定工作任务为期限”的用工协议，双方可在协议中自行约定用工协议的终止条件。
三、用人单位的用工管理
《暂行规定》第五条第三项明确规定：“超龄劳动者应当遵守职业道德和用人单位的劳动规章制度”，“完成劳动任务”。即用人单位的规章制度仍适用于超龄劳动者。该规章制度，似乎也应当遵循《劳动合同法》第四条的规定，涉及超龄劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并经公示程序发布，告知超龄劳动者。超龄劳动者也应作为该规定中“全体职工”的一员。由于用人单位的规章制度规定可能并非全都可以适用于超龄劳动者，因此如要依据规章制度进行管理，用人单位需要告知超龄劳动者其应遵守的规定。
从该条明确的超龄劳动者义务来看，用人单位似乎可以依据《劳动合同法》第三十九条之情形，对于严重违反规章制度、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害等的劳动者予以单方解除。不过，用人单位应将该规定写入双方用工协议。
但能否适用《劳动合同法》第四十条、第四十一条解除，以及是否应当支付经济补偿，似乎存疑。依据《劳动合同法》第四十二条的规定，“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”，不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除。如果将《暂行规定》第二条第一款中的“招用”理解为新招用，则很可能超龄劳动者不满足“在本单位连续工作满十五年”的情形。但依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条解除，在《暂行规定》中又没有明确依据，同时超龄劳动者可能也不会享有经济补偿。故该规则可能有待明确。
至于其他用工管理需求，比如超龄劳动者单方辞职是否需要提前三十天通知等，都需要在用工协议中予以明确，以作为双方权利义务的确定依据。
四、工会支持与争议解决
《暂行规定》第二十三条规定：“工会依法维护超龄劳动者的合法权益，对用人单位保障超龄劳动者的合法权益情况进行监督。用人单位侵害超龄劳动者合法权益的，工会有权提出意见或者要求纠正；超龄劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。”超龄劳动者应当有权加入工会。如用人单位依《劳动合同法》相关规定单方解除，可能也需要事先将理由通知工会。
《暂行规定》第二十条规定：“因本规定明确的劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障发生争议的，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。”“因其他事项发生争议的，当事人可以依法向人民法院提起诉讼。”该规定所确定的需仲裁前置事项可能范围偏窄，仅对劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障事项适用仲裁前置。而对于其他类似劳动合同的履行事项，比如解除和终止等，似乎将其排除出仲裁前置的范围并不妥当。当然，这里也存在其他事项是否确实可以适用《劳动合同法》及进行约定的问题。
对于其他争议事项，按该规定可直接向人民法院提起诉讼。鉴于实践中对于超龄劳动者的用工目的，双方协议中可能会夹杂用工关系内容，也会夹杂其他民事关系内容，应当做好区分。
总体来看，《暂行规定》仍有一些细节尚待明确。就目前规定来看，对于用人单位未来聘用退休及超法定退休年龄人员，会产生极大冲击。《暂行规定》将征求意见至2025年8月31日，用人单位需及时关注立法及司法实践动向，未雨绸缪，做好应对。
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