作者：华秀兰
  
一、法律制度演变及其主要适用规定的变化
内资企业和外商投资企业双轨制的企业法制度系随着中国改革开放的进程慢慢形成的独具中国特色的企业法律制度。其中内资企业的制度围绕着国有企业改革、民营企业增多日趋完善，而外商投资企业也随着中国市场经济的发展逐渐显示其不足，针对两类企业的两套法律制度似有逐步合并之势，但二者的差异仍然存在。
2005年10月，《公司法》经过了第二次大规模的修改之后，该法再次强调外商投资的有限责任公司和股份公司适用《公司法》的规定，其中当然也就包括了关于公司治理结构、解散和清算的规定。为此，针对现有外商投资企业制度的特殊性，2006年4月国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局联合颁布《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，对于外商投资企业适用《公司法》的情况进行了补充说明和调整，其中亦提及外商投资企业的特别清算仍适用1996年国务院颁布的《外商投资企业清算办法》。但是，作为行政法规的《外商投资企业清算办法》最终寿终正寝，于2008年1月15日被国务院颁布的《关于废止部分行政法规的决定》宣布废止。
《外商投资企业清算办法》废止后，2008年5月、10月分别出台的《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》（以下简称“31号文”）、《国家工商行政管理总局、商务部关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》（以下简称“226号文”），在一定程度上弥补了因《外商投资企业清算办法》废止带来的法律规定适用的缺失。上述规定强调，外商投资的公司办理解散、清算、注销应当适用《公司法》、《公司登记管理条例》的有关规定；中外合资的公司还应适用《中外合资经营企业法实施条例》第90条、第95条，中外合作的公司还应适用《中外合作经营企业法实施细则》第48条，外商合资或外商独资的公司还应适用《外资企业法实施细则》第72条、73条关于外商投资企业解散清算的有关规定。
但值得注意的是，财政部1995年7月9日颁布的《财政部关于外商投资企业清算期财政财务管理有关规定的通知》却未因《公司法》的大规模修改被调整，该通知目前仍是有效的。
  二、外商投资企业解散缘由及其批准
经总结，外商投资企业解散的主要情形如下：（1）外商投资企业批准的经营期限届满，投资者无意继续该企业的经营；（2）外商投资企业的投资者之间无法就外商投资企业的经营战略达成一致，无法继续合作，导致外商投资企业的经营陷入僵局，投资者被迫解散外商投资企业；（3）投资者一方违约，导致有关设立外商投资企业的合同如中外合资经营合同无法得到履行，外商投资企业为此陷入经营困境；（4）外商投资企业经营失败或者遭遇严重损失，无法继续经营或无法实现投资者预定的经营目的；（5）外商投资企业违法经营，被主管政府部门如工商局责令关闭、被吊销营业执照或被撤销；（6）外商投资企业合并或分立。
由于外商投资企业的设立需要经过主管商务部门批准，而针对不同情形的外商投资企业解散，其解散是否需要批准及其所需要经历的解散程序存在较大差异。
1. 无需商务部门的批准直接解散
根据226号文，外商投资企业因章程规定的经营期限届满而解散，被司法裁定解散，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散的，直接进入清算程序，无需经过审批机关批准。
2. 需事先经商务部门批准的解散情形
根据226号文和31号文，如外商投资企业的经营期限未届满，但因外商投资企业经营出现问题或者遭遇严重损失、无法实现预期经营目的，且其投资者对解散外商投资企业无异议的情形，其提前解散应当在外商投资企业最高权力机构作出决议之后、经主管商务部门的批准。
如外商投资企业发生了合并和分立导致外商投资企业的解散，该种情况下应主要适用《公司法》和原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局1999年颁布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》，外商投资企业应取得主管商务部门的事先批准。
3. 需经司法程序解散的情形
如外商投资企业的任何投资者违约或者外商投资企业的权力机构陷入决策僵局，则意味着外商投资企业的股东会或者董事会内部存在较大争议，此时外商投资企业的最高权力机构往往无法达成提前解散外商投资企业的决议，尤其是中外合资企业、中外合作经营企业，其解散需要经过董事会或联合管理委员会的一致同意。此时，就需要通过司法途径来解决股东之间的争议，即通过法院或者仲裁机构来裁定解散外商投资企业。
针对中外合资企业、中外合作企业中一方投资者违约导致企业无法继续经营、单方需要提前解散企业的情形，31号文规定在该种情况下外商投资企业需要向审批机关报送提前解散申请书，一并提交有管辖权的人民法院或仲裁机构作出的生效判决或裁决，且判决或裁决中应明确判定或裁定存在一方投资者违约导致企业解散的情形，后由主管商务部门作出批准解散的批复。由此可见，商务部门明智地将该等裁判权交给了法院或者仲裁机构，从根本上消除了其作为审批机关主动裁决外商投资企业的投资者存在违约情形的执法风险。在法院或者仲裁机构确认外商投资企业的一方投资者存在违约的情形下，主管商务部门可以据此批准外商投资企业的解散。但是，实践中，亦可能存在投资者将外商投资企业作为被告、其他股东作为第三人的解散公司之诉。如果法院判决企业解散，那么法院的判决和主管商务部门的审批是何种关系呢？后续颁布的226号文明确规定，法院判决外商投资企业解散与审批机关批准处于同一级别，但是仍然规定在法院判决的情况下外商投资企业仍然需要报请主管商务部门提前解散，由商务部门最终批准或者确认外商投资企业解散，这一要求和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第90条、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第48条是一致的。在实践中，因为提前解散，外商投资企业为了顺利完成后续的清算程序，也需要从主管商务部门取得批准企业解散的批复。
但是，对于股东会之间、董事会对于经营决策不一致导致外商投资企业陷入决策僵局的情况，31号文或者226号文并未有明确的规定。本人理解，该种情形下，持有外商投资企业10%以上股权的股东应该寻求适用《公司法》第181条、183条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》。该股东可以将外商投资企业作为被告，提起解散外商投资企业的诉讼以取得解散企业的法院判决以启动外商投资企业的解散清算程序。
三、外商投资企业正常清算的程序
结合外商投资企业解散、清算的实践，依据《公司法》及有关特别规定，初步总结外商投资企业的正常清算程序如下：
1．外商投资企业最高权力机构做出关于同意外商投资企业解散的决议。
在2006年4月之前，由于《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则并未就外资企业的公司治理结构进行详尽的规定，由此外商投资企业多参照中外合资企业、中外合作企业的董事会设置而在外资企业的章程中规定董事会属于外资企业的最高权力机构。然而，根据2006年4月开始执行的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，中外合资企业、中外合作企业的董事会仍是该等企业的最高权力机构，而新设外资企业的公司治理结构应适用《公司法》，即外资企业的股东/股东会而非董事会是公司的最高权力机构。
基于前述规定的变化，外商投资企业（尤其是外资企业）的最高权力机构需要结合外商投资企业的设立时间和主管商务部门批准的公司章程以确定该企业的最高权力机构。
2. 外商投资企业向主管商务部门申请解散和终止外商投资企业。主管商务部门应在受理外商投资企业递交的有关申请文件之后10个工作日内做出批准决定。
3. 自主管商务部门批准外商投资企业解散之日起15日内，外商投资企业应成立清算组，指定具体的清算组成员及其负责人。
4. 清算组成立后，外商投资企业应履行有关通知义务。
自清算组成立之日起10日内，外商投资企业应通知其全体债权人并向主管工商局登记清算组成员及清算组负责人。自清算组成立之日起60日内，外商投资企业应在报纸上公告一次其清算事宜。外商投资企业的债权人应在收到通知起30日内向外商投资企业登记债权，未收到通知的债权人应自外商投资企业公告之日起45日内登记债权。
此外，根据《国家税务总局关于企业清算所得税有关问题的通知》，进入清算期的企业应对清算事项，报主管税务机关备案。例如，根据北京市地方税务局2010年5月17日颁布的《北京市地方税务局关于企业清算业务所得税处理有关操作问题的通知》，企业应自终止生产经营活动开始清算之日起15日内向主管税务机关提交《企业清算所得税事项备案表》并附送有关备案资料。该等规定对外商投资企业同样适用。
5. 清算组清理资产，编制资产负债表、财产清单、提出资产折价及计算方法，编制清算方案。有关的清算方案应当经过外商投资企业最高权力机构的批准。如果清算资产不足以偿付债务，则外商投资企业的清算组应向主管人民法院申请进入破产程序。
6. 清算组执行清算方案，收回和处置资产，并按照如下顺序承担有关费用和债务：（1）清算费用；（2）员工的工资、社会保险费及法定赔偿金；（3）税费；（4）应付账款及其他债务；（5）向股东分配剩余财产。考虑到外商投资企业的正常清算，其资产应足以承担企业债务，因此该种情况下，前述顺序并非强制性的规则，外商投资企业可以根据具体的情况进行清偿。
另外，对于分配给外商投资企业的外国股东的剩余财产，还涉及按来源地所得原则缴纳所得税及清算所得资金的购汇问题。根据国家外汇管理局有关资本项目的外汇操作规程，清算所得资金购汇需提交清算企业的注销税务登记的证明，因此，外商投资企业清算所得资金购汇应该在企业完成税务注销登记之后进行。
7. 清算组编制清算报告，应先经外商投资企业的最高权力机构批准，后提交给主管商务部门备案，并由主管商务部门吊销外商投资企业的批准证书。相应地，外商投资企业会从主管商务部门取得终止回执，由该企业凭回执办理税务、海关、外汇、工商的注销登记手续。
8. 清算组应及时完成税务注销登记。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》，　纳税人发生解散、破产、撤销以及其他情形，依法终止纳税义务的，应当在向主管工商局或者其他机关办理注销登记前，持有关证件向原税务登记机关申报办理注销税务登记。
而外商投资企业需要完成税务注销登记，则意味着外商投资企业需要在注销税务登记之前完成所有的税款清缴事宜。根据《国家税务总局关于企业清算所得税有关问题的通知》，企业清算时，应当以整个清算期间作为一个纳税年度，依法计算清算所得及其应纳所得税；企业应当自清算结束之日起15日内，向主管税务机关报送企业清算所得税纳税申报表，结清税款。
9.    清算结束后、工商注销登记前，外商投资企业应办理财政注销登记手续。根据《财政部关于外商投资企业清算期财政财务管理有关规定的通知》，办理财政登记应提交清算报告及由中国注册会计师出具的查帐报告。
10.    外商投资企业到海关处取得海关出具的办结海关手续证明或者未办理海关登记手续的证明。根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，为了办理工商注销登记，清算报告还应当附税务机关的注销证明、海关出具的办结海关手续证明或者未办理海关登记手续的证明。
11. 外商投资企业办理外汇注销登记手续，缴销外商投资企业的外汇登记证和外汇IC卡。
12. 外商投资企业办理工商注销登记手续。值得注意的是，工商注销登记应自外商投资企业公告其清算事宜之日起45日后方可办理，以便外商投资企业的债权人可以到清算组登记债权。在主管工商局办理注销登记手续时，外商投资企业应向主管工商局出具主管商务部门的批准文件（如依法需要办理）、税务注销证明、海关证明、公开发行的报纸公告的样本及外商投资企业曾经到主管工商局办理清算组成员备案的证明文件。
13. 注销银行账户。通常情况下，外商投资企业除了开立基本存款账户之外，还会开立其它账户以便进行资金管理。外商投资企业基于清算注销账户，宜先注销非基本户，最后注销基本存款账户。清算组宜在办理工商注销登记前与各银行对公客户经理确认，是否有文件需要盖企业公章，妥善安排销户时间，以免工商注销后主管工商局收回企业公章，对清算组办理银行销户手续构成障碍。
四、结论
从前述解散和清算程序可见，外商投资企业和内资企业的解散和清算，在适用的规定和程序方面，存在诸多共性，尤其是公司法和税务规定方面，但基于外商投资企业监管环境与内资企业仍然存在较大差异，其解散和清算仍不失独特之处，如商务审批、公司登记、外汇登记、财政登记等。这种差异并不因《外商投资企业清算办法》废止而消失。外商投资企业的解散、清算，意味着外国投资者在中国市场投资失败而被迫退出部分中国市场，但外国投资者仍必须遵守有关的退出程序，以确保在其退出之前，外国投资者仍能履行其对于员工、税务机关和债权人的承诺和义务。
（注：本所同事高霞和桑蕊亦对本文有所贡献，在此一并致谢。）