作者：陈卓
一．引言——附随义务概念的界定
不可否认，合同关系是现代社会较为复杂的法律关系，而合同法对合同关系中双方当事人的规范和保护，也早已不限于
单纯的给付行为，合同法调整的内容在内涵和外延两个方面均有所扩展。在内涵方面来看，债务人承担的给付义务进一
步分为主给付义务和从给付义务，而给付义务又与附随义务和不真正义务共同构成了一个完整的义务群。在外延方面来
看，双方当事人的权利义务也已经不局限于合同关系本身，在合同订立之前和合同关系终止之后，基于一定的信赖关系
仍然会产生相应的权利和义务。这种扩展反映了社会和经济发展对合同法完善程度要求的提高，但必然伴随着学术上和
实务上的诸多争论。其中附随义务即是一个争议颇多的题目。
很多学者认为附随义务不仅局限于合同履行期间内，而且可以扩展到缔约阶段和合同终止后阶段，即除了合同中的附随
义务以外，先契约义务和后契约义务都属于附随义务。例如台湾的王泽鉴先生认为“债之关系为一种发展性之过程，故
前述之附随义务（尤其是保护义务）于各个阶段均可发生……上述于缔约过程中、履行期间及契约终了后所生之保护义
务，旨在维护相对人之人身或财产上利益，系脱离契约而独立，不以契约之存在为前提”[1]，黄茂荣先生也认为“契约
之债的附随义务，自缔约活动开始时起至债务履行后，贯穿于整个债之关系的发展过程中，无时无处不在”[2]。与之相
反，有一些学者认为附随义务只存在于合同履行过程中，先契约义务和后契约义务的功能与违反之后承担的责任均不相
同，不能与合同中的附随义务归于同类，统称为附随义务，即使从我国《合同法》立法来看，也没有采用统一的规定承
认广义的附随义务[3]。实际上，先契约义务、合同中的附随义务和后契约义务均是依诚实信用原则而生，以当事人之间
的信赖关系为基础，对当事人的固有利益起保护作用的义务，因而以广义的附随义务统称之并无不可，然而合同中的附
随义务附随于给付义务，先契约义务和后契约义务独立性更强，因此合同中的附随义务似乎更为纯粹。
在学术界一般都认为合同中的附随义务，即狭义的附随义务有两项功能，一是“促进实现主给付义务，使债权人的给付
利益获得最大可能的满足”，二是“维护他方当事人人身或财产上利益”[4]，而从给付义务的功能亦在于补助主给付义
务，“确保债权人利益能够获得最大的满足”[5]。 由此观之，传统的从给付义务和附随义务的范围具有一定的交叉，界
线十分模糊，故以是否存在单独追诉权为标准，将从给付义务称为独立的附随义务，将狭义的附随义务称为非独立的附
随义务[6]。为了进一步将附随义务的概念明晰，本文主张放弃独立的附随义务和非独立的附随义务的区分，并将起辅助
主给付义务实现作用的义务归于从给付义务的行列，而使附随义务的概念进一步纯粹化。
附随义务的概念，在学术界一直没有定论，很多学者都试从不同的方法给合同履行中的附随义务进行准确界定，具体说
来主要有三种方法。第一种是排除法，即认为合同履行过程中除了给付义务以外的其它义务为附随义务[7]。第二种方法
是列举法，即认为附随义务是某几种具体义务的统称[8]。第三种方法是直接诠释法，即综合附随义务的各种特征所作的
描述性定义[9]。这三种定义方法虽然都有一定的合理性，但也都存在引起争议的方面，排除法过于笼统，附随义务和不
真正义务无法区分；列举法无法穷尽附随义务的类型，故而王泽鉴先生在列举前后都有诠释性的补充；直接诠释法虽然
最符合定义的一般原则，但稍有不慎就容易导致认识上的偏差。为了使附随义务的概念更加纯粹化，使相关的分析和讨
论更有针对性，本文采用狭义的附随义务的概念，并且重点讨论“维护他方当事人人身或财产上的利益”，即具有保护
功能的附随义务。为实现本文之写作目的，本文将运用法解释学的方法，以明晰概念、运用引证的方法来比较各家学说
和运用例证的方法来检验观点的说服力。
二．附随义务的特征
通过对前文所述与附随义务概念界定的有关观点进行比较，我认为附随义务有三个基本特征：一是非当事人明确约定，
而依诚实信用原则而生；二是非直接满足当事人实现合同目的，而与合同关系联系密切；三是对债权人的固有利益起保
护作用。
1．非当事人明确约定，而依诚实信用原则而生
合同关系最首要的特征就是强调当事人的意思自治，即除了法律强行性规定以外，合同的内容和形式由当事人自愿协
商，不受外力干涉，当事人意思表示的效力也优于任意性规范和法律推定条款[10]。在一般情况下，除了某些法定合同条
款以外，当事人通过意思自治所约定的往往是实现合同目的的最重要的内容，即涉及的是给付请求权的行使和给付义务
的履行。然而由于合同关系的复杂性和当事人约定的有限性之间存在矛盾，当事人之间不可能对于合同的履行相关的所
有事项都进行约定，因此才有了依据诚实信用原则而生的附随义务。附随义务产生的原因既然是弥补当事人之间约定的
不足，这也就意味着附随义务不是当事人之间约定的。某项义务一旦被当事人约定，这也就意味着当事人对此项义务十
分看重，已经视此项义务的履行为实现合同目的所不可缺少的组成部分，故而该义务具有了给付义务的性质。正如王利
明先生所说：“诚然，当事人可以在合同中规定诚信义务，一旦当事人在合同中规定了诚信义务，则这些义务将转化为
合同当事人约定的义务，而不再是依据诚信原则所产生的附随义务。”[11]
既然附随义务不是由当事人明确约定的，那么从某种意义上讲附随义务具有不确定性，“附随义务之内容及强度，因债
之关系而异”[12]，因此只能以诚信原则加以约束。诚信原则在此所强调的主要是对当事人基于合同而产生的信赖关系的
维护，“相对人于其所信，应不被欺，其正当之期待不应失望，权利人与义务人法律上相互连接，成为一共同体，一方
应顾及他方之利益，而衡量他方之所应期待于此方者为何，此信用保护，在各种不同之法律关系，依其范围虽各有差
异，然为不可缺则一”[13]。附随义务依诚信原则而生，这就意味着附随义务是法定的义务，在一般情况下均自动约束合
同关系的双方当事人，不以双方当事人合意为基础，一般也不存在当事人间的对待给付。附随义务是法定的义务，但并
不表示必须由法律明确规定的才是附随义务，因为附随义务的不确定性决定了法律的明确规定很难将其穷尽，所以我国
合同法第六十条第二款对合同履行中的附随义务作了总括性规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、
目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
有很多学者都认为附随义务既然是法定的义务，那么附随义务具有强行性，当事人之间不可以通过约定明确地加以排
除，例如王利明先生就认为诚信义务并不是法律对当事人行为的一般性的号召，而是要求当事人必须履行的强行性的规
则，当事人不得通过约定排除诚信义务的承担[14]。这种观点如果从防止处于强势地位的一方当事人任意的制定免责条款
的角度来看，具有一定的合理性，但是绝对地不允许当事人通过约定来排除附随义务的承担，则有肆意干涉当事人意思
自治之嫌，因此我认为法律对附随义务的规定是任意性的，只是对当事人意思自治的补充。具有完全行为能力的当事人
如果认为合同的履行利益要比其自身的其他利益更为重要，其意思自治完全可以排除法律任意性的规定，当然这种排除
的前提和限制是不损害合同的合法有效性??5?，并且没有严重地违背公共秩序和善良风俗。??
2．非直接满足当事人实现合同目的，而与合同联系密切
依诚信原则而生的附随义务随合同发展的过程而有不同的内容和形式，其不确定性在客观上使得其自身无法承担直接满
足当事人实现合同目的的功能，而只能起一种保护与合同密切相关的某些利益的作用。在合同关系的义务群里，只有给
付义务，更确切的说是主给付义务是直接与实现合同的目的相关的。所谓主给付义务，指债之关系上固有、必备，并用
以决定债之关系类型的基本义务，主给付义务的履行直接决定着合同目的是否达成。主给付义务如果存在嗣后不能给
付、拒绝给付和延迟给付等情况以至于合同的目的无法实现，那么权利人可以行使同时履行抗辩权、拒绝对待给付、解
除合同及要求赔偿[17]。与主给付义务相比，从给付义务的给付性质要弱很多，但在一定条件下仍然是当事人实现合同目
的所必不可少的，因此违反从给付义务的后果可能是与违反主给付义务一致的。而附随义务一般并非实现合同目的的必
要条件，其所保护的是履行利益以外的其他利益。主给付义务是独立存在的，不依附于任何其他的义务，而附随义务则
对于给付义务具有附随性，不仅依附于主给付义务，甚至还可能依附于从给付义务。“附随义务是相对于给付义务而言
的，是依附于给付义务，是为了保证合同给付内容的顺利履行基于诚信原则而规定产生的，它的内容是随着合同给付义
务完成的情况变化而不断变化的”。[18]
虽然在理论上依据是否直接满足当事人实现合同目的似乎可以很清晰地将给付义务和附随义务区分清楚，但在实践中却
可能出现外表类似的义务在不同的合同关系中具有不同的性质的情况，对此，台湾的林诚二先生认为，应当从义务不履
行的结果上进行分析，“外观上虽为附随债务，但其不履行结果使债权人蒙受之程度达到实质的不能完成契约目的者，
学者们亦认为应属要素债务之不履行”[19]。我认为合同目的的认定往往是很主观的，对于同一项义务的不履行是否直接
导致合同目的无法实现，债权人和债务人往往是存在分歧的，因此应当尽量使区分给付义务和附随义务的标准，使之具
有可操作性。首先，应当看当事人在合同中对相关义务条款的约定，凡双方当事人加以注意并作约定的条款，均应认为
与合同目的有相关联系，而合同中没有约定的义务，只要不是当事人约定上的疏漏，一般均可认为是依诚信而生的附随
义务。其次，如果当事人的约定欠缺合同目的的表露，或者当事人之间没有明确约定存在，那么“依据社会通念及缔约
时情事，对当事人之合理意思作客观的决定”[20]。再次，在双务合同中，当事人之间是存在对待给付的，给付义务不履
行，当事人可以行使同时履行抗辩权，而附随义务之不履行则不具有此种保障。
3．对他方当事人的固有利益起保护作用
对于合同中附随义务的功能，学术界一般都认为有两项，即促进主给付义务实现，使债权人的给付利益获得最大可能满
足的辅助功能，和维护他方当事人人身或财产上利益的保护功能[21]。在实践中，这种对附随义务功能的认识往往会使附
随义务与从给付义务难以区分。从给付义务在来源上来讲，既可能是基于当事人的约定而生，也可以是由法律明文规定
而生，甚至还可能是基于诚实信用原则及补充的契约解释而生，因此在义务来源上来讲与非基于当事人约定、而依诚信
原则而生的附随义务发生交叉。从功能方面来讲，从给付义务具有辅助主给付义务的功能，“不在于决定至债之关系的类型，乃在于确保债权人的利益能够获得最大的满足”[22]，因此在功能上也与附随义务发生重合。
根据义务来源和功能上的这些共性，很多学者都认为根据是否可以独立的依诉请求，而将从给付义务称为独立的附随义
务，将附随义务称为非独立的附随义务。我认为这种分类值得商榷的，容易使附随义务与从给付义务发生重大的混淆，
有学者也指出“将从给付义务归入附随义务，人为造成附随义务与给付义务之交叉，无助于给付义务、附随义务的体系
的构建；而且，将从给付义务纳入给付义务之同时，又将之作为附随义务，本身便自相矛盾”[23]。因此我认为应当将具
有辅助主给付义务实现功能的附随义务归入从给付义务，使附随义务的功能纯粹化，只是对他方当事人的人身财产利益
起保护作用，从而使附随义务与从给付义务能够较为清楚地进行区分。这样做的依据在于，给付具有双重意义，即行为
的给付和效果的给付。例如在买卖名马的合同关系中，出卖人所负的给付名马血统证明的从给付义务，是给付效果；而
出卖人所负的在交付前妥善饲养此马的照顾义务则可视为是一种行为的给付，对交付名马的主给付义务起辅助之作用。
将附随义务的功能仅限于保护，从而与从给付义务进行区分的另一个原因在于，“附随义务中的保护义务，论其性质，
实相当于侵权行为法上的社会安全义务，与给付义务的关系较远”[24]。
附随义务的保护功能有两个方面的限定需要注意，一是附随义务保护的是固有的人身和财产利益，而非合同的履行利
益；二是附随义务保护的是债权人的利益，而非义务人自己的利益。第一个方面的限定将附随义务与从给付义务的区分
标准进一步明确，当事人的固有利益往往与合同给付关系较远，而履行利益则是给付义务的题中之义，将固有利益的保
护纳入合同关系中体现了债之效力的扩张，对履行利益的保护实际上是对实现主给付义务的一种辅助。例如雇主应当采
取相应的防护措施，降低雇员劳作时所面临的风险的义务即是对固有利益的一种保护，而花瓶出卖人在交付前对花瓶用
适当方法进行包装则属于对履行利益的保护，因此前一种保护义务属于附随义务，而后一种保护义务实际是使买受人的
履行利益获得最大限度的满足，属于从给付义务。
附随义务的保护功能保护的是他方当事人的利益，而非义务人自己的利益，这一限定将附随义务和不真正义务的区分标
准明确化了。所谓不真正义务，是一种强度较弱的义务，其主要特征在于相对人通常不得请求履行，而其违反亦不发生
损害赔偿责任，仅使负担此义务者遭受权利减损或承担不利益而已[25]。不真正义务主要是义务人对自己利益的一种维
护，强调自己遭受损害时应采取措施减轻损失，不得放任损失的扩大。而附随义务则是对另一方当事人利益的保护，是
对他人而非对自己的义务，因此是一种真正的义务。不真正义务的违反损害自己利益，其结果由受害人自己承担，而附
随义务的违反损害他方当事人利益，他方当事人有权主张损害赔偿。例如买受人在接收货物后发现货物有瑕疵而没有及时履行通知出卖人的义务，其相应的利益减损则由买受人自己承担，该通知义务为不真正义务；锅炉出卖人在交付锅炉时未告知买受人相关危险的注意事项，该告知义务则属于附随义务，如果锅炉在使用中发生危险情况损害了买受人的利
益，买受人有权据此向出卖人请求赔偿。
三．违反附随义务所承担的责任性质
所谓民事责任指当事人违反法定或约定的义务所应承担的不利的法律后果。违反附随义务，损害了他方当事人的固有利
益，无论违反附随义务所承担的责任性质如何，他方当事人一般均可请求损害赔偿。然而在具体实务的操作中，诸如是
否可以采用损害赔偿以外的其他方式承担责任、承担损害赔偿责任的举证以及损害赔偿的范围等问题的解决，均离不开
违反附随义务所应承担的责任性质的界定，故在对上述问题进行讨论之前，首先要对违反附随义务所承担的责任性质加
以探讨。
1．侵权责任与违约责任之辩[26]
由于违反附随义务所侵害的是合同关系中他方当事人的固有利益，分别以固有利益的属性和附随义务与合同的密切关系
为依据，学者们对违反附随义务所承担责任性质的认定产生了分歧。有些学者认为“对于负有保护一方当事人人身和财
产上利益附随义务的，一般不能强行要求一方对于对方绝对权利的侵害也承担合同责任”[27]，“经营者未履行附随义务
的法律后果是承担侵权责任，而不是违约责任，其处理的原则完全是按照我国有关侵权行为法的原则及处理方式处
置”[28]。台湾的钱国成先生对违反附随义务应当承担侵权责任的观点作了十分透彻的解说，他认为“因不完全给付之成
立，原以可归责于债务人之事由所致，为其构成要件，而可归责于债务人之事由与债务人之过失，其范围虽非必完全一
致，但不完全给付而至于加害给付之程度，债务人通常虽谓有能注意而不注意之过失，故债权人就债务人之加害给付所
受履行利益意外之损害，如债务人竟然有故意或过失，宜依‘民法’关于侵权行为之规定，请求赔偿”[29]。
在附随义务所保护的利益为固有利益这个角度来看，侵权责任说具有其合理性，而目前通说认为违反附随义务应当承担
违约责任，如王泽鉴先生就认为“遇此情形，故可以侵权行为之规定请求损害赔偿，但被害人应就加害人之过失行为负
举证责任，保护尚嫌不周，……为使被害人之权益受更周全之保障，明定被害人就履行利益意外之损害，得以不完全给付
之理论请求损害赔偿”[30]，王利明先生也认为“在很多情况下，违反附随义务将会给另一方造成重大损害，甚至可能构
成根本违约”[31]。
事实上，通说所主张的违反附随义务承担违约责任，是在承认造成他方当事人固有利益的损害应承担侵权责任的前提
下，为更好的维护受侵害一方的利益而提出的，并非对侵权责任的否定，这里涉及到侵权责任和违约责任竞合的问题。
大陆法系对侵权责任和违约责任的竞合，主要有法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说三种??2?。法条竞合说
认为违约行为是侵权行为的特别形态，同一行为若均具备侵权与违约的特征，那么以特别法优于普通法的原则，适用合
同法的规定，而不能主张侵权损害赔偿。请求权竞合说认为同一行为符合侵权行为和违约行为的要件时，依照两种基础
分别产生两个独立的请求权。所谓请求权规范竞合是指“主张一个具体生活事实符合侵权行为及违约两个要件时，并非
产生两个独立之请求权，其本质仅属一请求权，但有两个法律基础，一为侵权关系，一为契约关系”[33]。
一般认为，法条竞合说限制了受害人的损害赔偿请求权，不利于受害人，而请求权竞合说使得一个损害导致对侵害人产
生两个请求权，不利于侵害人。在违反附随义务的情况下，违约责任与侵权责任是互补关系而非互相排斥关系，受害人
基于两个法律基础具有一个请求权而非两个独立的请求权，一方面有利于受害人选择自认为更为有利的法律基础去主张
自己的请求权，另一方面为了平衡双方当事人的利益，避免了受害人基于不同的法律基础多次行使请求权，使得对方承
担双重责任。台湾的黄茂荣先生对此有十分明确的表述，他认为“该加害行为通常亦为侵权行为法所规范，仅是因为于
债之履行给付有关，另可构成积极侵害债权而已。所以，损害赔偿请求权，其以侵权行为及积极侵害债权为其规范基础
者，通常会构成请求权规范竞合”[34]。黄茂荣先生请求权规范竞合的观点值得赞同。
2．不完全给付与附随义务的关系
不完全给付，指债务人存在完全给付的意思做出给付行为，而该给付在实际上不符合债之本旨的给付。不完全给付属于
债务不履行的一种，本来承担债务不履行责任的情况只包括给付不能和给付延迟两种，自德国的斯多伯（Staub）开始倡
导有依积极的行为而发生契约违反的观点，后来Enneccerus认为这种债务不履行不限于因契约而生的债务，单独行为和
法定之债也可以导致这种债务不履行发生，因此改称为积极侵害债权[35]。我国台湾地区将积极侵害债权的情况称为不完
全给付。不完全给付既可以由违反给付义务而引起，也可以由违反附随义务而引起，其损害的既可能是履行利益也可能
是固有利益。违反给付义务与违反附随义务，在不完全给付的大前提下，很容易发生混淆，因此有进一步加以分析的必
要。
具体而言，不完全给付可以分为瑕疵给付和加害给付两种。所谓瑕疵给付是指给付本身不完全，具有瑕疵，以致减少或
丧失该给付本身之价值或效用，其侵害的是债权人对完全给付所具有的利益，即履行利益的损害[36]。在瑕疵给付中，如
果是数量和质量上的瑕疵导致给付不符合合同的目的，那么由此可以判定违反的应当是体现债之本旨的主给付义务；如
果是时间、地点和方式上的瑕疵导致合同债务的不适当履行，那么违反的应当是辅助主给付义务实现的从给付义务。所
谓加害给付是指在给付过程中额外地造成了债权人人身和其他财产利益，即固有利益的损害的情况[37]。在加害给付中，
如果是包含瑕疵给付的加害给付，即在履行利益受损的同时进一步造成固有利益的损害，例如出卖病鸡导致买受人原有
鸡群传染死亡，仍然应当属于违反给付义务；如果是不包含瑕疵给付的加害给付，即履行利益未受损而仅使固有利益受
损，例如包裹内有图钉，虽未造成包裹内物品受损却导致包裹的接收人打开包裹时被刺伤，此时应当属于违反附随义
务。
当然，在实际生活中所遇到的情况远比前文所举的例子复杂的多，违反给付义务和违反附随义务所造成的损害有时也难
以区别，但是甄别违反给付义务造成的不完全给付与违反附随义务所造成的不完全给付仍有意义，即违反给付义务的不
完全给付可能导致合同被解除，而违反附随义务的不完全给付则不能成为解除合同的原因，因为履行利益并不因附随义
务的违反而受到根本性影响，债权人也不得基于固有利益受到损害而不为对待给付。
3．关于归责原则与举证责任的分析
传统大陆法中对于债务不履行实行过错归责原则，即受损害的一方要对他方当事人的侵害行为存在主观上的过错承担举
证责任，属于债务不履行情况之一的不完全给付一般认为也不例外，如史尚宽先生即认为“不完全给付为使债务人负债
务不履行之责，需因为可归责于债务人之事由而生”[38]。而我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合
同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由此可以看出
我国《合同法》对违约则采用了英美法的严格责任原则，即合同中受损害的一方当事人只须证明对方有违反合同义务的
行为，不需证明对方有过错，而另一方当事人要对自己的行为符合合同的免责情形进行举证。
过错归责原则与严格责任原则的区别不在于当事人是否有不履行或不适当履行合同义务的行为，而在于承担相应的责任
是否要求主观过错要件的存在。我认为虽然我国合同法对违约采用了严格责任原则，但是严格责任原则并不能完全普遍
适用，对于违反附随义务是否应承担违约责任，则应当主要采用过错归责原则。原因在于违反附随义务的条件之一是造
成了对当事人固有利益的损害，而非履行利益的损害。履行利益受到侵害可以不强调过错，因为当事人在订立合同时会
有“违反义务即承担责任”的合意；而造成固有利益的损害则应当强调过错，当事人之间对此没有事先的合意，因此造
成损害就承担责任不符合公平正义的理念。另外，对当事人固有利益的损害使得违反附随义务产生违约责任与侵权责任
的竞合，而侵权责任的归责原则主要是过错归责原则，如果违反附随义务也采用严格责任原则，那么基于两种法律基础
所产生的损害赔偿请求权，在归责原则方面就产生了冲突，给权利的行使造成了混乱。
在实际生活中，违反附随义务的情况是十分复杂的，其归责原则应当以过错归责原则为主，但具体情况仍需具体分析，
由此在不同的归责原则之下，当事人之间举证责任的分配也会产生差别。对此，有些法律实务界人士进行了比较完整的
论述[39]：为了保护处于弱势地位当事人的利益，对于某些法定合同中处于强势地位当事人的附随义务，应采用过错推定
的归责原则，如消费者合同中经营者不履行使用说明的告知义务，举证责任倒置，应由经营者对自己是否履行此义务或
是否有过错进行举证；具体合同中被定型化的，由法律明确规定的附随义务，应借鉴债务不履行责任的一般归责原则，
但应允许被请求承担责任的一方当事人举反证；对于尚未定型化的，即法律没有规定而基于诚实信用原则而生的附随义
务，原则上应采取过错归责原则，由受害人举证，但应考虑善意相对人的认知能力；对于将当事人置于高度危险的合
同，如矿主与矿工之间的雇佣合同，即使侵害方当事人的行为没有过错，但依据公平原则和风险收益均衡的理念，亦应
承担相应的责任，此时采用无过错原则，如果损害是由受害方故意或重大过失造成的，侵害方可以适当减轻责任，但侵
害方对此应承担举证责任。
四．违反附随义务所承担责任的方式
对于不完全给付的所承担责任的方式，学者们的观点大致相同，一般认为在瑕疵给付中发生的损害是履行利益的损害，
损害可以补正的可以类推适用给付延迟的法律规范，损害不可以补正的可以类推适用给付不能的法律规范；在加害给付
中，对于债务不履行范围内的损害，适用上述瑕疵给付的有关法律规范；对于履行利益以外的固有利益的损害，可以请
求损害赔偿[40]。
我认为对于责任方式的确定不能以一概而论，不完全给付既包括违反给付义务的情况，又包括违反附随义务的情况，基
于义务性质和相关损害性质的不同，其责任的形式也自然不能没有差别。一般认为附随义务由于其不确定性，违反附随
义务不能要求强制履行，只能要求损害赔偿。这种观点有其合理性，但放在实际生活那些具体而复杂的合同纠纷中，就
会发现是很值得商榷的。我国《合同法》中明确规定的违约责任方式包括强制实际履行、修理、更换、重做、退货、减
少价款或报酬、损害赔偿、违约金或定金等，这些责任方式主要是针对违反给付义务的，虽然对违反附随义务不是完全
都可以适用，但是也并非只有损害赔偿一种责任方式。另外，由于违反附随义务的行为往往构成债务不履行责任与侵权
责任的竞合，因此承担侵权责任的方式，如停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状、消除影响、赔礼道歉等是否可
以适用于违反附随义务的情况，也是很值得思考的。
1．对于可以补正的情况对于违反给付义务造成履行利益的损害，如果该履行利益尚可以实现，一般出于促成交易目的的达成和保护债权人利益
的需要，法律允许债权人主张实际履行。而对于附随义务，学者们一般认为附随义务非独立义务，随合同关系发展而逐
渐产生，具有不确定性，因此不能直接诉请履行，而只能在违反附随义务造成固有利益的损害之后，请求赔偿[41]。附随
义务的实现离不开义务人主观上对他方当事人的注意和保护意图，对于附随义务人主观上的表现自然无法强制，特别是
在附随义务是消极不作为义务的情况下，谈不上实际履行的问题。由此观之，上述观点具有合理性，但是附随义务也存
在积极作为的情况，此时就需要客观的外在表现形式来证明附随义务的履行。例如矿主对于矿工的劳动作业不采取相应
的劳动保护措施，矿工应当有权基于人身安全受到严重威胁而要求矿主实际履行此项附随义务。此种情况下对于附随义
务的实际履行，不宜采取直接强制。“对于此种积极的预防保护措施，大多可以通过第三人代为而达目的，因而可以代
替执行。而对于不可由第三人行为达成目的的积极预防保护措施，或是消极的预防保护措施，则只能通过间接强制，对
债务人处以罚金等形式，给债务人造成心理压迫，以便实现义务之目的。”[42]
对于违反附随义务造成实际损害的，我认为损害方并非在所有情况下都只能采用损害赔偿一种方式承担责任，如果该人
身或财产利益的损害是可以补正的，应当允许损害方补正，否则一味的损害赔偿在客观上可能会加重损害方的责任。以
雇佣他人粉刷墙壁为例，如果雇工不小心将涂料滴洒在室内的花瓶上，雇主应当允许雇工擦拭干净恢复原状；如果雇工
未经雇主允许踩在雇主的桌椅上完成工作，雇主则有权要求其停止侵害。由此观之，违反附随义务只能采用损害赔偿的
方式的观点有失于狭。
2．对于不可补正的情况对于违反附随义务造成固有利益的不可补正的损害，受害方当事人可以要求损害赔偿，对此无论是学术界还是实务界都
没有太多的争议。所谓固有利益是指合同履行利益以外的，先于合同关系而存在的，当事人的人身及财产上的利益。对
固有利益的损害赔偿不以履行利益为限。一般而言，合同利益只包括财产上的利益，而人身利益之类的非财产利益则由
侵权行为法进行保护，但是对于合同关系中的财产损害和人身损害如果分别主张债务不履行和侵权责任的损害赔偿请求
权，即一个法律事实产生两种不同性质请求权，则不符合对于一个事实主张一个请求权的要求，因此我认为只要是在债
务人合同给付义务的履行过程中违反了附随义务，并实际上造成了不可补正的损害，那么无论该损害是财产性的还是非
财产性的，债权人均可以主张加害给付损害赔偿。例如家中之保姆对外肆意传播雇主的家庭隐私，造成雇主名誉上的损
害；锅炉之出卖人没有告知买受人特殊的危险注意事项，导致买受人在锅炉的使用中受到人身伤害。在这些合同关系中
受侵害方当事人都可以基于加害给付来要求损害赔偿。
对此我国《合同法》并无明确规定，第一百零七条也只是规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定
的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。出于保护债权人利益的目的，我认为对此
条规定应作扩张性解释，不只限于违反给付义务造成的瑕疵给付和加害给付，对于违反附随义务的加害给付亦应包括在
内。我国《合同法》第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选
择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任”。由此条规定也可以看出，对于违反附随义务造成
固有利益损害，受害方主张对方承担责任也是于法有据的。
在当事人约定了违约金或支付了定金的合同中，一方当事人违反合同给付义务，另一方当事人可以主张支付违约金、扣
留定金或双倍返还定金，那么违约金和定金是否适用于违反附随义务的情况呢？有学者认为“当事人在约定附随义务的
基础上，同时约定该附随义务违反的违约金，在解释上同样成立……此外，对于依诚信原则或法律明文规定的典型附随义
务类型，当事人在具体的合同中事先约定违约金，也无不可”[43]。我认为这种观点是值得商榷的，如果当事人重视某项
附随义务而在合同中加以约定，那么违反该义务则直接在客观上影响合同目的的实现，该义务的地位此时已经上升为给
付义务，对该义务所约定的违约金或定金也是针对违反给付义务的。另外，因为附随义务基于诚信原则而生，其内容具
有不确定性，随着合同关系的发展而发展，双方对相关附随义务理解上往往存在差异，在损害真实发生之前，也很难确
定责任的大小，因而针对附随义务规定违约金或定金也是不现实的。如果当事人就附随义务约定违约金或定金，很有可
能在违反附随义务的情况发生时引发纠纷。
五．结论合同中的附随义务是非基于当事人之间的约定，而是基于诚实信用原则而生的，非直接满足当事人实现合同目的的要
求，而与合同关系密切联系的，对他方当事人的固有利益起保护作用的义务。由于附随义务不是源于当事人之间的约
定，这导致附随义务不可能在合同中起主导作用而只能起到补充性的作用；其源于诚实信用原则导致附随义务具有不确
定性，其内容随合同关系的发展而不断变化；虽然附随义务是法定义务，但如果不是强行性法律规范规定的，则可由当
事人用约定加以排除。是否直接满足当事人实现合同目的的要求，这是给付义务，特别是主给付义务与附随义务的最大
不同，在实践中区分给付义务与附随义务要根据合同中是否有明确规定、社会通念及缔约时情事如何以及双务合同中是
否存在对待给付这三个标准。从给付义务与附随义务在实践中存在混淆的情况，为了更加明确的区分从给付义务与附随
义务，应当将附随义务的功能更加纯粹化，使辅助主给付义务实现的均归入从给付义务，使起保护作用的义务归于附随
义务。附随义务的保护作用针对的是债权人的固有利益：保护固有利益而非履行利益使得附随义务与给付义务得到进一
步明确区分；保护债权人的利益而非债务人自己的利益则将附随义务与不真正义务得到区分。
由于附随义务与合同关系联系密切，并且其保护的是当事人以人身和财产利益为主要内容的固有利益，因此违反附随义
务所承担的责任性质实际上是违约与侵权的竞合。不完全给付是债务不履行的一种，不完全给付包括瑕疵给付和加害给
付，瑕疵给付以及包含瑕疵给付的加害给付均由违反给付义务导致，只有不包含瑕疵给付的加害给付才是由违反附随义
务所致。违反附随义务的归责原则一般应当是过错归责原则，但具体情况仍需具体分析。在是否承担违反附随义务的举
证责任问题上，根据不同的附随义务的特点也有所不同。
对于违反附随义务承担责任的方式，应当综合借鉴违约（债务不履行）与侵权方面的规定。对于违反附随义务所造成的
可以补正的损害，如果该附随义务是积极作为的，就可以要求实际履行，如果违反附随义务造成的实际损害可以采取损
害赔偿之外的方式，如恢复原状、停止侵害等，应当优先适用这些承担责任的方式。如果违反附随义务造成的是不可以
补正的损害，那么侵害人应当承担损害赔偿责任。违反附随义务的损害赔偿既包括财产性损害的赔偿，也包括非财产性
损害的赔偿。另外，违约金和定金这两种方式并不适合承担违反附随义务责任的情况。
参考文献：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），北京：中国政法大学出版社2005年版。王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），北京：中国政法大学出版社2005年版。王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），北京：中国政法大学出版社2005年版。王泽鉴：《债法原理》，北京：中国政法大学出版社2001年版。黄茂荣：《债法总论》（第二册），北京：中国政法大学出版社2003年版。史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社2000年版。郑玉波主编：《民法债编论文集》（中），台北：五南图书出版公司1984年版。魏振瀛主编：《民法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。王利明：《合同法研究》，北京：中国人民大学出版社2002年版。崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，北京：清华大学出版社2004年版。林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，北京：中国人民大学出版社2003年版。道文，“试析合同法上的附随义务”，《法学》1999年第10期。霍阳、王全兴，“从民法的附随义务到经济法的附随义务”（上），北京市政法管理干部学院学报2001年第1期。陈颖超、张海勇，“论合同履行中的附随义务”，法律教育网，2005年3月22日，http://www.chinalawedu.com/news/21604/21629/21646/2005/3/ma562044122350026392_163688.htm。刘力，“附随义务三题——以审判实践为中心兼及对理论之检讨”，《法学》2005年第11期。江海青，“附随义务初探”，北大法律信息网，2005年，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=31169 叶榅平，“论合同附随义务违反的归责原则与法律后果”，北大法律信息网，2006年，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=34384
