黄伟、林丹蓉、魏文斌和周睿 / 天元律师事务所
中国国家发展改革委员会在2013年对多家违反《反垄断法》的中外企业进行了反垄断政府调查并处以数额不菲的罚款
[1]。与此相关，在华外企高管尤其是企业的法定代表人在《中国反垄断法》（“《反垄断法》”）下可能面临的个人责
任也日渐引起关注。
本文中，我们探讨了公司法定代表人在华可能面临的与反垄断法相关的责任和风险。由于目前中国的反垄断法律体系和
执法还在不断发展过程之中，本文中的观点仅代表个人的探讨性意见。
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谁是法定代表人 -- 资格与权力
在中国法下，任何外国企业如果有意通过一家在中国注册的法律实体进行商业经营都必须指定一个“法定代表人”。法
定代表人是一位依据公司章程和现行法律规定，具有法定资格代表公司的自然人。法定代表人的任免必须经过：1）公司
股东的提名；以及2）公司注册地工商行政管理局（“地方工商局”）的适当登记。
根据《中国人民共和国公司法》的有关规定[2]，基于公司的规模，法定代表人可以是公司的董事、执行董事或经理。对
于在华设立的外商投资企业，中外合资和中外合作企业的法定代表人必须是董事长。在实践中，西方社会普遍适用的CEO
一职并不当然等同于中国法下的法定代表人，除非该CEO已在地方工商局登记注册为企业的法定代表人。
法定代表人在中国的法律责任
在中国《公司法》和《民法通则》下的民事法律责任
在中国，法定代表人拥有广泛的权力代表公司行事。只要法定代表人在法律及公司章程或内部制度的规定范围内行使权
力，法定代表人代表公司进行的经营活动相应的民事责任应由公司承担[3]。因此，法定代表人不会因为其在正常经营活
动中代表公司采取行动而承担个人责任。但是，如果法定代表人违反了法律法规，即使其是公司或是董事会的正式授权
代表，也会因其个人的故意或者重大过失而可能需对公司遭受的损失承担赔偿责任[4]。
在《反垄断法》下可能面临的行政和刑事责任
除了《公司法》和《民法通则》规定的一般民事责任外，《反垄断法》第42条和国家发改委制定的《反价格垄断行政执
法程序规定》第52条进一步对公司和个人设定了协助和配合反垄断政府调查的义务。违反该义务将导致公司和个人承担
一定的行政和刑事责任。这些法定的协助调查义务势必直接增加公司及其雇员（包括高级管理人员）的未来合规风险。
在《反垄断法》下，所有接受反垄断政府调查的公司和雇员，无论其是直接被调查还是仅仅有所关联（例如 ：婴幼儿配
方奶粉的经销商），都有义务全力支持、配合反垄断执法机构依法进行的调查。如果公司和个人不提供所需的材料或信
息，或提供错误的材料或信息，或隐藏、销毁、转移证据，或做出任何有碍调查的行为，都可能因拒绝、阻碍调查而承
担责任。对拒不配合调查的，反垄断执法机构有权根据公司或个人不配合情节的严重程度对个人处以十万元以下的罚
款，对公司处以一百万元以下的罚款[5]。更为严重的是，若构成犯罪的，违法的公司或个人将被依法追究刑事责任。
基于上述规定，在反垄断调查过程中，法定代表人往往面临种种高难度的考验。例如：被调查公司的法定代表人或CEO可
能会被要求代表公司参加调查执法机构指定的调查面谈；也可能被要求代表公司签署有关书面声明或申请[6]。尤其在发
生“黎明突袭”时，在调查现场的法定代表人则必须代表公司在极短的时限内应对种种“紧急状况”。在这些情形下，
对法定代表人来说，如何在“最大程度保护公司的利益”和“遵守公司和个人配合政府调查的义务”之间做到最佳平衡
实非易事。
2013年婴幼儿配方奶粉案的处罚结果显示，法定代表人和其他公司高管代表涉案公司做出的良好且及时的配合调查的努
力和行动往往会得到反垄断调查机构的极大认可。这些配合行为中体现出的“善意”也会成为决定公司法人罚款金额的
考虑因素之一。相反地，不予配合或者不积极配合调查可能将最终损害公司的利益并导致高额的公司罚款（详见“附
表1”）。
法定代表人可能面临的反垄断法律责任 -- 中美执法的对比
在美国，既可以对违法的公司也可以对负有责任的公司管理人员进行反垄断制裁[7]。而在中国《反垄断法》下，中国的
反垄断调查机构仅有权对参与垄断违法行为的公司进行罚款。中国的《反垄断法》还未在公司管理人员（包括法定代表
人和高级管理人员）层面预设直接的反垄断个人责任，即使他们可能会被指控曾在公司的反垄断违法期间参与了公司法
人的不当垄断行为或发挥重大作用。
但是，这并不意味着在其他中国法下，法定代表人的其他个人责任将完全得到免除。一个2010年的案例就确认了在中国
刑法体系下，公司的高管也会因参与达成价格垄断协议而承担刑事责任[8]。并且，如果《公司法》第150条确认的原则
在《反垄断法》框架下被严格遵守，法定代表人也会因故意违反法律法规，或因对公司从事或参与任何垄断行为存在重
大过失，而可能需对公司法人因此遭受的损失承担责任。当然，我们期待今后的实践进一步验证，“违反法律法规”是
否可被扩大解释为包括“违反反垄断法”，而且在何种情形下高管的个人角色和作用将被视为参与了公司法人的垄断违
法行为[9]。
现行的中国《反垄断法》可否对法定代表人采取强制措施？
实践中另一个经常被关注的问题是，反垄断执法机构可否对涉案公司的法定代表人采取强制措施，例如，如果其不能如
中国反垄断调查机构所期望的那样提供必要的支持和配合，是否会被限制出境[10]。这对于在反垄断政府调查结束之前
持有外国护照或者需要经常出入中国的外企法定代表人来说极其重要。
在中国法下，只有司法机关（如中国人民法院）或某些行政机关（如税务局）有权对公司的法定代表人采取强制措施，
前提是：1）公司有尚未了结的民商事案件或者不履行法律文书确定的义务；2）公司已进入破产程序；或3）公司欠缴税
款。
通过分析，我们认为：因垄断被调查的企业的法定代表人在现行的《反垄断法》下不太可能被拘留和逮捕。毕竟，目前
的《反垄断法》，除了对拒绝或阻碍调查的公司和个人规定了一定罚款之外，尚未授予中国反垄断执法机构任何明确的
权力可对涉案个人采取强制措施。但是，如果该公司除被进行反垄断调查之外，同时有正在进行的反垄断民事诉讼，那
么其法定代表人仍有被拘留和逮捕的可能，只是有关拘留或逮捕的决定亦仅只能由相关的中国法院做出。
结论
尽管在华的多数企业尚在努力了解和熟悉中国《反垄断法》的执法，我们强烈建议企业的高管们重点关注其在代表公司
法人应对反垄断政府调查中可能存在的个人风险和责任，并且尽量避开易被疏忽的反垄断风险。法定代表人在调查中显
示出的故意或者过失的个人行为不仅可能引发个人的责任，而且如果法定代表人的个人行为被证实在公司法人的不当行
为或犯罪行为中发挥重大的决定性作用[11]，也会间接加重公司法人的风险和责任。有时，法定代表人的某些不当行为
会大大地降低公司法人寻求《反垄断法》下宽恕处理的机会。
如果对法定代表人特定行为的合法性及可能导致的后果存有任何疑问，寻求熟悉《反垄断法》的中国本土律师的专业建
议和帮助无疑是一个良好的策略。
[1]在2013年对LCD面板、白酒、婴幼儿奶粉、眼镜以及黄金珠宝展开反垄断调查之后，中国国家发改委近来又对Inter
Digital和高通公司发起了反垄断调查，目前调查仍在进行之中。
[2] 《中华人民共和国公司法》第13条（修订版将于2014年3月1日生效）。
[3] 《民法通则》第43条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”
[4] 《公司法》第150条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，
给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
[5]值得注意的是，中国《反垄断法》并没有明确限定对不配合调查的公司和个人的罚款次数。因此，如果公司和个人在
第一次不配合调查后继续不配合的行为，他们可能会多次被罚。
[6] 《反价格垄断行政执法程序规定》第20条规定“被调查人向政府价格主管部门提交书面说明、申请等资料的，应当由法定代表人、其他组织负责人或者个人签字并盖章。”
[7] 一个典型的例子是友达光电公司案。友达光电公司是一家在台湾设立的企业，因涉嫌操纵液晶电板价格被美国地方法院苏珊•伊斯顿法院判决处以5亿美元的罚款。联邦法官也判决友达光电的高管陈炫彬、熊辉3年监禁。
[8]参见，英国安睿律师事务所，《简评发改委针对广西米粉厂家垄断协议一案》，2010年5月10日发表于Legal
Studio，“发改委针对广西米粉垄断协议行为所做出的处理决定，反映了反垄断法于2008年8月实施以来首份涉及价格因
素的反垄断调查结果。此次由南宁鲜一阁食品厂高管组织协调的米粉垄断协议行为，涉及中国广西南宁、柳州两市以及
其临近城市等33家米粉企业。此次垄断协议行为组织者同时因胁迫其它公司参与垄断协议行为而被刑事拘捕。尽管反垄
断法并未就有关刑事处罚做出规定（只针对阻挠调查或未能提供信息做出了规定），但此次拘捕所依据的法律是《中华
人民共和国刑法》第二百二十六条。根据该条款规定，以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他
人接受服务的，构成犯罪行为。根据刑法，对此等行为的处罚最高为三年以下有期徒刑。”
[9] 公司与高管之间的诉讼通常被认为是私人的民事诉讼，而反垄断机关对公司的罚款则是一种行政处罚程序。
[10] Inter Digital公司近日成为了媒体的头条。在2013年12月，Inter Digital公司向路透社、彭博社、科技咨询网
发出声明：其高管将无限期推迟对中国的访问，因其受到威胁称：若其抵达中国境内可能被逮捕。与此同时，Inter
Digital的高管又需要于12月抵达中国与发改委对其收取许可费违反《反垄断法》之事进行面谈。我们无法判断新闻报道
中提到Inter Digital高管“可能被捕”的准确性，我们仅在本文中探论外国高管在中国遭受拘留和逮捕的法律可能性。
[11]根据《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》（2001年1月21日生效）“直接
负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，
包括法定代表人。”
[12]参见，许昆林，国家发改委价监局局长，《中国竞争法律与政策研究报告（2013）》一书第10页《2012—2013年的
反价格垄断工作》一文。
