黄伟 / 朱凡，天元律师事务所
（2013.06.25）
自今年年初我国首例纵向垄断协议处罚——茅台、五粮液案的公开，到近期执法机关对奶粉行业涉嫌纵向垄断协议的持续调查，在华经营的企业必须更为谨慎的对其纵向行为的合规性予以重新审视，准确把握中国执法机关现阶段对纵向垄断协议认定的标准十分重要。
本所律师在此结合所参与的北京奔驰案、茅台五粮液案以及目前正在进行的奶粉案件等纵向垄断调查的经验出发，试图总结现阶段执法机关对纵向垄断协议的基本态度和认定标准，希望对在华经营企业在纵向行为中的合规有所裨益。
一、纵向垄断协议认定的不同观点
我国《反垄断法》第十四条，规定了固定转售价格和限定最低转售价格两种纵向价格垄断行为，并设定了“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这一兜底条款。对纵向垄断协议的认定标准，国内一直有着不同态度。
司法机关
在中国首例纵向垄断司法诉讼“锐邦公司诉强生医疗公司纵向价格垄断案”中，一审法院认为由于原告锐邦公司未能提交证据证明经销合同项下产品在相关市场所占份额、和相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况，相反强生医疗公司提供证据表明上游存在多家同类产品的供应商。据此，法院认定强生医疗公司在经销合同中设定的限定最低转售价格条款是否构成纵向垄断证据尚不充分。足见，一审法院对于纵向价格垄断的认定持合理分析态度，认为需要对相关产品市场份额、市场竞争水平等因素进行综合竞争分析。[1]
学界和欧盟观点
在强生医疗案一审判决后，许多学者对法院就纵向价格垄断适用合理分析原则予以强烈批判。同样在2010年经修订的《欧盟委员会纵向限制指南》及《关于<欧盟运作模式条约>第101条第3款对各类纵向协议和协同行为的适用问题的条例》中，也坚持将纵向价格限制归于核心限制，不享受相应的较小市场份额豁免，仅在极特别的情况下能够通过主张效率抗辩等方式予以个案豁免。对纵向价格垄断适用本身违法原则，仍是主流观点。
此外，学界也对我国立法中所明确的纵向价格限制之外的“其他纵向垄断协议”的适用范围进行了广泛探讨，并指出包括限定销售区域、排他分销、排他供给等纵向限制在我国反垄断法实践中认定的空间，划定了严格的纵向垄断排查范围。
二、现阶段执法机关对纵向垄断协议认定的标准
对转售价格维持始终坚持的是本身违法标准
尽管锐邦公司诉强生医疗公司纵向价格垄断案尚未终审判决，但无论是北京奔驰案、茅台五粮液案以及目前正在进行的奶粉案件，反垄断执法机关在纵向垄断协议的认定上以十分鲜明的态度表达了自己的观点。尽管并没有公开处理结果，但早在2012年执法机关对北京奔驰对经销商实施“双限”（限定最低转售价格和限制跨区销售）政策查处时，本所律师即参与了该执法过程并了解到，执法机关对北京奔驰所实施的限定转售价格的行为直接认定为纵向垄断，未涉及对北京奔驰所在相关市场及相应市场份额的具体分析。
在2013年所公开处理的茅台五粮液纵向垄断案件中，执法机关尽管也注意到了“茅台在酱香型白酒中形成了缺乏弹性的卖方市场，产品可替代性低，严重制约了消费者的选择”、“具有极高的市场份额”，但在对外公布的处理结果中明确指出对茅台公司的处罚并不是以茅台公司在相关市场份额情况为前提的，而是以极为典型的限定最低转售价格为事实基础进行处罚。
茅台五粮液案处罚公布后，茅台五粮液价格直线下降，该案的查处使经销商和消费者充分受益，各方面评价良好，使得执法机构信心倍增。在目前正在进行的奶粉纵向垄断协议案件查处中，执法机构明确告诉被查企业，茅台五粮液案件已公布了快四个月了，还存在如此明显的纵向垄断行为，被查企业在主观上以不懂法为由是难以成立的。
从以上案件的查处中可以看出，执法机关对纵向价格垄断执法始终坚持的标准是：在出现固定或者限定最低转售价格情况时，如不存在《反垄断法》第十五条规定的豁免情形的，即构成纵向价格垄断的违法行为。
暂仍以查处纵向价格垄断为主
对于《反垄断法》第十四条第三款所规定的“其他纵向垄断协议”，在现有执法案件中，仅于北京奔驰案中有所涉及和处理。本所律师与有关执法机构沟通了解到，现阶段仍以查处纵向价格垄断行为为主，如调查过程中同时涉及其他具有排除、限制竞争效果的纵向限制的，会酌情一并查处。
不过对于具有市场优势地位的企业，如实施相应纵向限制行为的，将存在通过市场支配地位滥用的形式予以查处的可能。
三、企业纵向协议的合规建议
结合当前我国执法机构对纵向垄断的认定标准，以及此前北京奔驰及茅台、五粮液公司在执法机关监督下的整改情况，我们为现阶段企业纵向行为的合规提出如下建议
通过协议或政策等形式达成固定或者限定最低价格，应被严格限制
尽管学界有过众多讨论，司法机关态度也尚无定论，但能够明确的是，执法机关对纵向价格垄断坚持的是本身违法态度，在现阶段任何固定或者限定最低价格的行为，应当被严格禁止。
固定或者限定最低价格不仅体现在企业的经销协议中，同样也体现在相关经销政策中。在北京奔驰案及茅台五粮液案中，企业相关经销政策均认为是达成垄断协议的一种形式。
设定建议零售价后，通过隐性罚则或奖励政策使得建议零售价产生强制效果的，将同样存在被认定为纵向价格垄断的可能
在经销协议和政策中使用建议零售价的表述，并且实际上也完全尊重经销商自主定价权的，这种方式是得到执法机关的允许的。在茅台五粮液案中，两家企业经整改的经销协议也同样采用的建议零售价形式。
但执法机关在近期对奶粉等行业的调查过程中，认定使用建议零售价的企业如进一步采取了相应罚则或奖励政策使得建议零售价产生强制效果的，将同样会被视为构成纵向价格垄断，诸如：对违反建议零售价的经销商采取解除合同、削减年度计划、扣减保证金等罚则；或尽管对违反建议零售价的经销商不施以罚则，但对于遵守建议零售价的经销商予以明显过高的奖励，使得经销商不得不遵守相应建议零售价等。因此，企业在经销协议和政策中设定相应罚则或奖励政策时，仍应当保持谨慎态度。
能够被允许的一些价格行为
在茅台五粮液案件后，本所律师接受了大量企业的顾问咨询，其中发现有的企业基于茅台五粮液巨额罚款的影响，过于超前的照搬其境外母公司或关联公司的作法和经验，背离中国的市场特点，进而影响到公司在中国的商业运作。我们认为在现阶段，准确把握执法机关的执法口径和标准，在完全遵守经销商自主定价权的前提下，以维护自身终端价格体系实施的角度出发，对经销商进行相应的价格指导行为是能够被允许的，如向经销商推荐合理的定价政策；结合不同经销商的地位，协助经销商选择符合自身情况的定价方式，参与经销商的定价决策等等。
尽快展开合规排查
在茅台五粮液案处罚之后，相关执法机构一直持续地对一些涉及国计民生的行业高度关注，对于此前处理过的汽车行业、白酒行业也保持着动态监管，并定期要求企业上报自身最新经营政策。
目前无论是中央还是地方的反垄断执法队伍正不断扩编，并从司法系统、国务院法制办等单位抽调了大量专业人才充实执法队伍，在全国范围内进行广泛反垄断执法培训。可以预见，执法机关对企业包括纵向垄断在内的涉嫌垄断行为的关注将是常态的，企业结合现阶段反垄断实践尽快开展反垄断合规排查尤为迫切。近期执法机构已经对奶粉行业展开了大规模的反垄断调查，下一个被调查的行业或企业又会是谁呢？
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[1] Controversy also exits with regard to the burden of proof issue in this case. Final version of the Several Issues on the Application of Laws in Dealing with Civil Disputes Triggered by Monopolistic Behaviour issued by the Supreme Court deleted the relevant provisions allocating burden of proof on the defendant to prove the concerned vertical agreements do not have exclusion or restriction effect on competition.
