林丹蓉   /   天元律师事务所   (2013.11.01)
2013年8月7日，中国三大反垄断执法机构之一的国家发展与改革委员会（“发改委”），针对六家婴儿配方奶粉生产企业违反《反垄断法》固定最低转售价格的行为，开出了6.7亿元人民币创历史新高的巨额罚单。这是自2011年底联合利华案[12]之后，发改委再次在反垄断领域重拳出击。此前，2013年初的液晶面板案[13]亦已在媒体及工商界内引起了巨大反响。这些案件都清楚地表明了中国反垄断执法机构在打击《反垄断法》违法行为中所采用的更为大胆和严格的执法思路。自液晶面板案之后直至2013年8月期间，我们不断见证了发改委不断出击的一系列反垄断调查风暴：从液晶面板案到白酒案[14]，从上海金店案[15]到婴儿配方奶粉案；不难预见   ，在不久的将来，发改委的反垄断调查极有可能进一步扩展至其他行业。
非常明显，随着发改委的调查及处罚力度的明显上升，那些在中国市场上具有相当市额的经营者实在无法坐视不理，因为其某些经营行为和这些已被调查的企业的违法行为可能相差无几。因此，正确把握发改委当前的反垄断执法理念和机制，并做好恰当、有效应对中国政府反垄断调查的准备，成为很多经营者共同关心的问题。
认真回顾过往的反垄断执法案例，尤其是婴儿配方奶粉案（多数案件细节已向公众披露[16]），无疑会帮助我们理解和把握发改委在调查和执法时所体现出的某些执法理念及机制。此外，分析已被调查企业在反垄断调查中的种种回应方式以及发改委执法时的处理方法，也可为企业日后应对类似的反垄断调查提供一定的参考及借鉴。
  1.   发改委的执法理念及机制
     (1)   反垄断调查同等适用于中外企业
过去普遍认为发改委的反垄断调查仅针对外资企业的观点并不真实有据。在白酒案中，两家中国著名的白酒生产企业-   茅台和五粮液（均为国有企业）都因固定转售价格受到了发改委重罚。发改委对茅台、五粮液开出的4.49亿罚单与其在液晶面板案中对三星及其他五家液晶面板生产企业的处罚力度类似，后者的罚款总额高达3.53亿元。而且，在近期的婴儿配方奶粉案中，中国和国外的婴儿配方奶粉企业均因固定转售价格同样受到发改委的处罚。
上述事实足以表明发改委的立场，即《反垄断法》对中国企业和外国公司同等适用。
(2)   突击检查——收集证据的关键步骤
发改委在反垄断调查中经常实施“突击检查”，这与欧盟执法机制下的“黎明突袭”非常类似。据发改委反垄断局局长许昆林向媒体透露[17]，发改委的执法人员曾多次未事先通知被调查企业即对企业进行突击检查，并成功地从涉案企业的电脑硬盘中获取一些重要证据，例如被删除的邮件。
突击检查可以帮助发改委在调查中获得通过其他手段难以获取的证据。正因为突击检查在收集证据上的有效作用，可以预见，突击检查将会成为发改委反垄断调查中被普遍、广泛运用的证据收集手段。
(3)   政府调查通常会遵循正当程序
发改委及国家工商总局颁布的一系列行政规章[18]，规定了执法人员调查时需要遵循的执法程序。例如，执法人员在到达涉案企业进行调查时应当出示相应的执法证件及授权文件。
这一点也得到许局长以及笔者在发改委的内部渠道证实，发改委执法人员在执法行动中的确遵循相关规章中设定的执法程序。因此，试图质疑政府执法程序是否合法几乎是不太可能。
(4)   处罚与宽大处理   --   与被调查企业的“良好”或“不良”表现密切相关
中国反垄断执法机制设计了宽大制度，鼓励受调查企业进行“自首”。这一制度，连同可以预见的、被确认违法后的严厉处罚，促使被调查企业考虑是否主动配合调查。我们相信是否存在“自首”情节，是一些受调查企业被免予处罚，而另一些企业却被处以高额罚款的原因之一。同时，在处罚力度上，《反垄断法》赋予了发改委很大的裁量权，其有权对受调查企业处以上一年度销售额的百分之一以上百分之十以下的罚款。因此，发改委在决定受调查企业是否应受处罚以及处罚力度上，享有很大的自由裁量权。   
如发改委的许局长在媒体采访中进一步澄清[19]，在确定每一个案件的具体处罚时，发改委会综合考量违法性质、涉案范围、反垄断违法行为的持续时间，以及是否采取积极有效的措施（即受调查企业在受调查期间是否配合调查及是否采取有效的整改措施。）这可能可以解释为什么不同涉案企业存在近似违法行为，但最终的处罚结果却不尽相同。
(5)   与社会民生相关的行业将最有可能成为反垄断调查目标   
据观察，发改委在锁定调查的某些特定行业以及如何挑选调查目标时似乎存在着两种明显倾向：第一，发改委过去的调查均指向缺乏充分市场竞争力的行业。第二，更有趣的是，几乎所有已被调查的行业，例如医药、白酒、奶粉等，都与民众的日常生活密切相关。这些行业如果缺乏或排除市场竞争，将会对民生产生极大的不利影响。   
《反垄断法》的目标是促进市场公平竞争及维护消费者利益。发改委反垄断许局长近期向媒体透露[20]，发改委将会密切关注对社会福祉及公共利益产生深刻、直接影响的行业，包括石油、电信、银行、汽车行等都是发改委关注的领域。确如许局长所言，发改委已自去年开始对上述行业展开初步调查。   
2.   如何应对政府调查？
(1)   合规建设与自查   -- “防范于未然”   
鉴于近来反垄断执法调查日益密集和处罚金额的高企，企业构建反垄断合规“篱笆”就显得尤为紧迫和必要。同时，为预防日后可能的反垄断调查，建议企业定期进行合规审计。   
即使对于那些已经构建合规机制的企业而言，在经历突击检查之后迅速进行公司自查也是非常必要的。公司自查可以帮助企业迅速地发现潜在的漏洞、评估风险并决定下一步的应对措施。   
(2)   巧妙地运用宽大机制   --“微妙”但明智的选择   
一方面，反垄断法框架下的“宽大制度”（即对进行自认的企业或者提供重要证据的企业，予以减轻或免除处罚）可以帮助发改委获取通过其他途径难以获取的证据。另一方面，这一制度同时也为被调查企业提供了一个取得全部或部分宽大处理的机会。由于“宽大制度”的存在，涉案企业才有意愿选择与发改委进行合作，当然偶尔也可能引发各涉案企业争先恐后向发改委“自首”争取宽大处理的情形。
(3)   主动配合和迅速、积极回应   --   对于处罚结果有重大影响   
一旦被正式调查，企业进行积极配合实在有益无害。这会帮助企业维护良好形象并可能最终获得减轻处罚。在决定处罚金额时，发改委会权衡涉案企业的积极“作为”和消极“作为”。在实践中，企业的配合程度以及在被调查后所采取的回应行动都会对最终处罚结果产生极大的影响   –   这些可能会导致最终罚款金额到底是在上一年度销售额5%之上还是之下。   
当然，“积极配合”并不意味着企业必须完全放弃为自己争取最佳处罚结果。相反，在调查程序终结之前，主动采取对消费者有利的救济或整改措施可能非常受发改委“欢迎”。例如，在婴儿配方奶粉案中，在发改委突击检查之后不久，很多被调查企业立即主动宣布降价，以纠正其被调查的反垄断违法行为。   
以配方奶粉企业调查案中被豁免处罚的三家企业为例，在调查程序中，贝因美和明治都表现出了非常配合的态度，并向发改委主动提供重要证据；而惠氏则巧妙地运用了反垄断法创设的宽大制度以及整改机制。根据惠氏的官方声明[21]，惠氏完全配合发改委的调查；除了在被调查之后迅速进行自查及整改以外，惠氏是第一个宣布降价并承诺在近期上市的产品一年内不再涨价的企业。最终，惠氏被发改委免予处罚，尽管并没有确切证据表明发改委系基于惠氏做出这样的整改行为及承诺最终作出免予处罚的决定。   
结语   
近期的反垄断执法表明了中国政府希望《反垄断法》最大程度上促进市场公平竞争以及保护消费者利益。随着执法机构不断总结执法经验及提高执法技巧和技能，中国的反垄断执法的力度和广度都会升级。我们建议，在中国经营的企业应及早作出响应，了解、跟踪和关注新的反垄断执法趋势以及做好应对日益上升的反垄断风险的准备。   
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[1]   That precedence case was concerned with Unilever’s malpractice in spreading over the price-raising news, although the final fine was imposed on the ground of Price Law, rather than AML.   http://finance.qq.com/a/20110506/002860.htm
[2]   In January 2013, NDRC levied RMB 353 million (approx. US$56.8 million) in fines against six liquid crystal display manufactures (including Samsung, LG and four Taiwanese companies) for such companies’ concerted practice in a price fixing agreement, which is the first time NDRC has investigated and penalized international companies.
[3]   http://baike.baidu.com/view/9921107.htm
[4]   In March 2013, two provincial counterparts of NDRC in Guizhou and Sichuan Province respectively imposed significant sanctions (i.e. RMB 449 million, approx. US$71.8 million) upon two State-owned companies for setting minimum resale prices for their distributions and retailers, which is the first penalty imposed for RPM behavior pursuant to AML.
[5]   Immediately after the infant formula case, on August 12 2013, NDRC and its Shanghai provincial counterpart imposed a fine of RMB 10.59 million on Shanghai Gold & Jewelry Industry Association and its major five members for manipulating the retail prices of gold jewelry in the Shanghai area through the implementation of Association Rules arranged by the industry association.
[6]   http://news.xinhuanet.com/english/china/2013-08/07/c_132609938.htm
[7]   August 25, 2013, China CCTV 2 Finance Channel: Dialogue -Whether Anti-monopoly Law Can Defend Our Interests,   http://tv.cntv.cn/.
[8]   “Provisions on the Procedure for the Administrative Organs for Industry and Commerce to Investigate Cases Concerning Monopoly Agreements and Abuses of Dominant Market Positions”(SAIC,2009/07/01); “Regulations on Procedure for Enforcement of Administrative Law on Anti-Price Monopoly”(NDRC,2011/02/01)
[9]   August 25, 2013, China CCTV 2 Finance Channel: Dialogue -Whether Anti-monopoly Law Can Defend Our Interests,   http://tv.cntv.cn/.
[10]   August 25, 2013, China CCTV 2 Finance Channel: Dialogue -Whether Anti-monopoly Law Can Defend Our Interests,   http://tv.cntv.cn/.
[11]   http://finance.people.com.cn/n/2013/0704/c1004-22074596.html.
[12]   联合利华案涉及其非法散布产品涨价的违法行为，尽管最终的处罚依据是《价格法》而不是《反垄断法》。
[13]   2013年1月,发改委针对六家液晶面板生产企业(包括三星、LG以及四家台湾企业)操纵市场价格的违法行为，开出3.53亿元的巨额罚单。这是发改委第一次对境外企业展开反垄断调查。
[14]   2013年，贵州省物价局和四川省发展和改革委员会分别对茅台和五粮液（均为国有企业）对经销商固定最低转售价格开出总金额高达4.49亿元的重磅罚单，这是第一次针对固定转售价格作出处罚。
[15]   2013年8月12日，在婴儿配方奶粉案过去不久，发改委及上海物价局对上海黄金饰品协会以及五家金店在上海通过行业协会设定的行业规则操纵金价的行为进行处罚，罚款金额为   1059万元。
[16]   http://news.xinhuanet.com/english/china/2013-08/07/c_132609938.htm
[17]   中央电视台财经频道，《对话》栏目——《反垄断法能否维护我们的利益？》，2013年8月25日。
[18]   国家工商行政管理总局：《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（2009年7月1日）；发改委：《反价格垄断行政执法程序规定》（2011年2月1日）
[19]   中央电视台财经频道，《对话》栏目——《反垄断法能否维护我们的利益？》，2013年8月25日，http://tv.cntv.cn/。
[20]中央电视台财经频道，《对话》栏目—《反垄断法能否维护我们的利益？》，2013年8月25日，http://tv.cntv.cn/。
[21]   http://finance.people.com.cn/n/2013/0704/c1004-22074596.html.