文|天元律师事务所合伙人 陈 卓
摘要：从融资融券制度引入国内至今，其担保架构法律定性问题就一直争议不断。然而该问题从民商法角度进行探讨，却不失为一个有趣的话题。
据称在日本以及我国台湾地区等地均是将融资融券担保定性为让与担保，而在我国理论及实务界也有人持此种观点。所谓让与担保是指“债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利转移于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得以就该标的物受偿之非典型担保”。（参见谢在全《民法物权论》第898页，中国政法大学出版社1999年第一版）从融资融券担保的基本架构来看，客户缴纳的保证金以及融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款，作为担保物存放于证券公司名下的客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，客户享有债务清偿后要求证券公司返还财产的权利，证券公司则享有在客户不履行债务或追加不充足的担保时直接以担保财产受偿的权利。由此观之，融资融券担保确实具有让与担保的特点。
如果根据让与担保的理论来架构融资融券担保制度，不仅在化解证券交易的及时性与担保物权公示及处分程序的不便捷性之间的矛盾上与现行信托定性具有类似的效果，而且还可以解决现行信托定性之下的某些问题。让与担保以当事人之间的协议为依据，当事人意思自治的空间相对较大，而信托虽然也以当事人意思自治为基础，但是相比较而言由于信托财产独立性的原因，制度刚性较大。如前所述，融资融券交易中客户作为委托人实施积极的管理和处分与信托制度之下受托人管理和处分信托财产的要求不符，而在让与担保之下，尽管担保财产让与给债权人所有，但其使用权甚至处分权仍然可以根据双方约定由债务人行使。在信托制度之下证券公司以信托财产实现自身债权有与客户作为受益人的利益相悖之嫌，但让与担保之下，证券公司仅为享有担保权利的债权人，其身份没有错位，因而可以理直气壮地以被让与的财产实现自身债权。另外，如果将融资融券担保定性为信托，信托财产登记以及证券公司从事营业性信托的合规性等问题也值得探讨（这两个问题超出了民商法角度，在本文中暂不详述），但是定性为让与担保则应当可以规避。
然而，在现有的规定之下，融资融券担保毕竟已经被定性为信托，让与担保可以作为一个理论上的探讨，但是除非重新制订规则，否则不应以主观上的认识来理解和适用现有的规定。现行制度选择了信托而非让与担保，也说明信托可以在一定程度上解决让与担保所存在的某些问题。
具体而言，以让与担保来定性融资融券担保，可能存在以下问题：
1、让与担保目前不符合物权法定原则。
《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”《担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”
根据上述规定可以看出，我国现行物权法律制度执行物权法定原则，物权的种类和内容，甚至物权的效力及公示方式都由法律规定而排除当事人的意思自治。特别的，法定的五种担保方式中属于物权类的只有抵押、质押和留置。让与担保此前曾经一度出现在《物权法》草案之中，但是由于各种原因最终未能在生效的法律规定中体现。
制度创新应当建立在遵守现行法律的基础之上，在上位法没有规定的情况下，《证券公司监督管理条例》和《证券公司融资融券业务管理办法》按照让与担保制度来设计融资融券担保并不妥当，而信托模式尽管绕开了担保物权法定的要求，但信托财产的独立性也是由《信托法》明确规定的。
2、让与担保在外部第三方债权人介入的情况下可能会出现失灵。
对于让与担保违反物权法定原则的问题，有人可能会认为这是一个伪命题，原因在于让与担保以担保物从债务人或第三人处转让给债权人为基础，应当是一个债权行为而非物权行为，让与担保对抗第三人的公示效力是通过所有权变动来实现的。
但是，在让与担保中，债权人作为担保物的所有权人，到底是名义上的还是实质上的？以融资融券担保来看，在客户将作为担保的资金及证券转让到证券公司名下，但证券公司仅享有名义上的所有权，那么双方之间构成通谋的虚伪意思表示，相关资产实质上仍然归属于客户，证券公司充其量就是对相关资产的合法占有，在客户的其他债权人要求以此来清偿债权的情况下，证券公司名义上的所有权并不具备对抗第三人的效力，证券公司的债权很有可能需要与其他债权人在同一顺位按比例获得清偿，而不具有优先受偿权。
如果证券公司享有实质上的所有权，在证券公司的债权人以此来强制执行证券公司债务的情况下，例如对存放于证券公司账户的股票证券予以变卖，客户的合法权益可能就会由此受到损害，不仅其以融资融券方式盈利的目的无法实现，而且也不具有要求返还财产的物上请求权，而只有损害赔偿请求权。虽然中国的证券公司一般资金实力雄厚，但此前也不乏破产的事例，此种极端情况在制度设计时不可不虑。
由此可见，在让与担保的模式之下，证券公司无论是名义上还是实质上享有担保物的所有权，在涉及到第三人债权的情况下都是难以不受影响的。正因为让与担保并非法定物权，即没有相应的类似于抵押和质押这种所有权基础上设置的限制物权的公示效果，也没有信托财产的独立性，因此很难确保融资融券正常进行。而融资担保作为一种制度化证券交易类型，是需要稳定、有效并排除外部干扰的。