北京市天元律师事务所 黄伟 赵越 朱凡
2014年6月起，国家发改委持续发力，先后突袭调查了多家品牌汽车企业及相关经销商，奔驰、宝马、奥迪、克莱斯勒成为首轮目标。截至目前，湖北省物价局已经对宝马四家经销商、一汽大众和部分奥迪经销商分别开出反垄断罚单；上海市物价局已对克莱斯勒及其部分经销商开出反垄断罚单；对奔驰汽车的反垄断调查，根据相关媒体报道，执法机构已经掌握相关证据；捷豹路虎、广州丰田、广州本田等尚未受到执法机构直接调查的企业纷纷开展企业自查，并主动宣布降价。
此次针对汽车行业的反垄断调查，给企业的反垄断合规带来诸多启示，也即，汽车行业究竟存在哪些涉嫌垄断行为，汽车行业存在的涉嫌垄断行为与此前的案件相比具有哪些特点，面对声势浩大的汽车行业反垄断，被罚企业又应引起我们哪些反思，相关行业和企业当下应该做些什么呢？
一、汽车行业可能存在的涉嫌垄断行为
任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的产品或服务市场范围内。在汽车行业，从产品和服务的种类上看，存在汽车零配件、整车、整车售后维修、保养、配件更换、保险等产品和服务；从产品和服务的流通环节上看，又包含配件生产和供应、整车生产和销售、以及整车销售之后的配件供应和维修服务。因此，基于不同的产品、服务种类和流通环节，根据此次汽车行业反垄断调查已披露的信息，本次调查至少涉及了整车销售市场、售后配件供应市场以及售后维修市场。
（一）整车销售市场
1、相关市场分析
在整车销售市场，从消费者的需求替代角度出发，就某一特定车型，消费者可以在同一品牌和其他品牌中从价格、用途、性能等角度寻求到可替代品，因此对消费者而言，整车销售市场不宜依据某一汽车品牌进行划分，但对于购买力不同的消费者而言，可以根据价格、性能等条件划分为多个相关市场；从经销商的需求替代角度出发，根据《汽车品牌销售管理实施办法》的相关规定，经销商仅能够在汽车供应商授权范围内从事该品牌汽车分销活动，且结合现实中由于品牌经销投入巨大，多数经销商实际也只能够从事单一品牌分销这一实际情况，因此对经销商而言，整车销售又宜按照品牌划分来考量整车销售市场。
2、整车销售市场存在的涉嫌垄断行为
（1）转售价格维持
为了避免经销商之间开展低价恶性竞争，品牌汽车企业往往就某一车型的销售价格向经销商提出建议指导价，同时伴有对经销商的奖惩。经销商为获得奖励、避免惩罚，在很大程度上会遵守整车厂的建议指导价，从而导致经销商失去自主定价权。由于实际销售价格无法反映真实的市场竞争价格，经销商之间的有效竞争受到限制，使消费者为购车支付了更高昂的价格。在这种情况下，上游品牌汽车企业对于下游经销商的纵向价格限制达成并得到了实施，便涉嫌违反了我国《反垄断法》第14条所禁止的固定转售价格或者限定转售的最低价格。
（2）禁止经销商被动跨区销售
在汽车分销体系中，品牌车企往往会指定品牌经销商的授权销售区域。为了维护销售秩序，避免经销商跨地区销售给当地经销商的销售活动带来损失，品牌车企往往要求经销商不得跨区进行宣传、推广及销售等活动，即禁止经销商进行主动的跨区销售。一般情况下，这类地域限制有利于减少外地经销商进行“搭便车”，保护当地经销商在其销售区域内已经做出的品牌投入，降低运输成本和交易费用，提高分销效率。
但是，如果品牌汽车企业禁止经销商进行被动跨区销售则存在涉嫌垄断的风险。例如，天津地区的消费者到北京地区某家经销商购车，但是北京的经销商却被品牌汽车企业禁止向北京以外地区的消费者销售，这种行为可能被认定为《反垄断法》第14条兜底条款和第17条的有关规定而被禁止。原因在于，禁止经销商进行被动跨区销售的行为导致消费者只能在当地经销商所提供的产品和服务范围内选购汽车产品，实际上限制了消费者的自主选择权；且禁止被动跨区销售会减少汽车产品在相邻区域的自由流通，造成了地域市场被彻底分割。如果说禁止主动跨区销售因能够在一定程度鼓励和保护本地经销商的品牌运营投入、促进分销效率而一般被允许，若进一步禁止被动跨区销售将不当地扩大对当地经销商的保护，最终造成并巩固排除外地经销商与其进行公平竞争的效果，使得消费者无法从同一品牌内的经销商之间的竞争获得利益（即在一定区域范围内综合选择最优惠的产品），所产生的反竞争效果更为严重。
（3）经销商之间达成价格卡特尔
根据执法机构的调查，克莱斯勒和奥迪分别不同程度地促成/参与了经销商之间的共谋行为：奥迪召集会议，强制要求湖北省10家经销商遵守其提出的价格策略，另外，奥迪经销商之间也有横向约定产品和服务价格的行为；克莱斯勒与奥迪相比，违法情节稍轻，但也曾参与上海多家经销商统一商定价格的会议，只是未像奥迪一样强势规定经销商销售价格。
奥迪经销商之间主动约定产品和服务价格的行为，以及克莱斯勒上海经销商之间商定价格的会议，如属实，将极易被认定为我国《反垄断法》第13条所禁止的“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议；而品牌车企向经销商提供建议价格，并参与甚至主动召集经销商之间的横向价格协商会议，其行为可能被认定为鼓励乃至强迫经销商接受和遵守其建议价格的手段，将加剧了其纵向价格限制的反竞争效果，属于更为严重的纵向价格垄断行为。即便品牌车企在这一过程中没有提供建议价格，品牌车企凭借其优势地位，对经销商之间达成的横向价格垄断也会起到促成、固化和监督效果，仍涉嫌构成纵向价格限制。
（二）售后配件供应市场
1、相关市场分析
在售后配件供应市场上，因不同品牌汽车零配件的规格有所不同以及知识产权所导致的不可代替性，就售后环节的汽车配件供应，似乎按照不同汽车品牌的零配件进行市场划分为宜。
2、按品牌区分的售后配件供应市场存在的涉嫌垄断行为
我国汽车“零整比”过高众所周知，而零整比过高的原因之一，源于配件供应的渠道限制。
通常情况下，品牌汽车企业以知识产权为由要求配件供应商仅向汽车企业或汽车企业指定的企业（如经销商）销售配件；同时要求经销商只能从其指定的配件供应商采购配件，而不得从社会独立配件供应商进行采购；最后，汽车企业进一步要求消费者必须到该品牌汽车经销商处进行配件更换，否则不再享受质保服务。通过这一系列排他的交易安排，品牌车企就获得了对配件进行加价的机会。
诚然，不能否认的是，对于汽车配件的渠道进行严格把控，具有一定的合理性，尤其是汽车产品具有涉及消费者生命安全的特殊性，加之我国汽配市场上假冒伪劣配件大量存在，且《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》、《缺陷汽车产品召回管理条例》均都对汽车配件质量、品牌车企承担的保证义务做出了明确规定，因此品牌车企对汽车配件安全和消费者人身安全负有难以推卸的重要义务。
但对于汽车配件质量安全进行把控并不等于可以限制配件供应商只能够将产品销售给某一家或某几家生产商或销售商以及经销商必须采购其所指定的配件供应商的产品；也不等于可以限制消费者选择去经销商亦或去独立维修站修车的权利。品牌汽车企业的行为涉嫌构成我国《反垄断法》第17条所禁止的限制交易相对人的行为。在品牌汽车企业对经销商和消费者垄断了售后配件的供应渠道后，就有机会对销售给消费者的配件价格肆意加价，而最终为其垄断利润买单的，就是广大消费者。因为对于已经购入该品牌汽车的消费者来说，拒绝接受高价配件几乎是不可能的：由于在市场上无法寻求到原厂配件的替代品，出于人身安全的考虑，便不得不接受高昂的配件价格，以及可能相伴而来的高价工时费。
（三）售后维修服务市场
1、相关市场分析
售后维修服务，一般来说，是与售后配件供应紧密相连的，汽车企业通常要求消费者在购入该品牌汽车后，仅能到相关品牌经销商处进行配件的更换与维修服务，因此，我们理解，售后维修服务市场也需按品牌进行划分为宜。
2、按品牌区分的售后维修市场涉嫌存在的垄断行为
根据湖北省物价局的调查，湖北地区四家宝马品牌汽车经销商统一PDI检测费标准，达成并实施价格同盟，操纵市场价格，扰乱市场秩序，损害消费者和其他经营者利益。
横向垄断协议对于竞争的危害较大，产品的价格被固定下来，价格的传递供求信息的功能和调节生产的功能就消失殆尽，也严重损害消费者的利益，因此对横向垄断的处罚一般较重。这在国家发改委近期刚公布处罚结果的汽车零部件案件中已有所体现。
上文提到，消费者需要修车时不仅需要到相关品牌经销商处更换原厂配件，还需为经销商的服务费支付昂贵的工时费。这一方面可能由于品牌汽车企业对于经销商提供售后服务的工时费进行了最低或固定价格的限制，另一方面，与湖北地区宝马经销商的案例相同，可能由于经销商之间统一并抬高了工时费。如经查属实，这两种行为将分别构成我国《反垄断法》所规制的纵向垄断协议和横向垄断协议。
二、本次汽车行业反垄断所呈现出的特点
1、在反垄断调查已持续增压一年后再次被发现行业性的涉嫌垄断行为
2013年被称为反垄断元年。这一年，反垄断执法机构在液晶面板、高端白酒、洋奶粉、无菌包装、无线通信等领域开展了声势浩大的反垄断调查，涉及横向垄断协议、纵向垄断协议、市场支配地位滥用等不同类型的垄断行为，罚单屡创新高。并且，执法机构在各个案件查处后分别通过新闻、案件研讨会、各种反垄断论坛、以及与律师协会的交流见面会等多种渠道和形式，就横向垄断协议、纵向垄断协议等违法行为的表现方式、认定标准、执法口径进行了明确的说明。2013年下半年的锐邦与强生案、奇虎360与腾讯公司之间的3Q大战等案件将对纵向垄断行为及市场支配地位滥用案件的讨论推向了高潮。在2013年反垄断调查持续增压的情况下，各行各业对反垄断法的关注和重视达到了前所未有的高度，纷纷开展相应的反垄断合规，以规范自身可能存在的涉嫌违法行为。然而，即使在这样的背景下，2014年的夏天，汽车这一早已被反垄断执法机构关注、也早已开始进行反垄断合规的行业，仍然被发现行业普遍存在涉嫌垄断行为，不得不令人深思。
2、汽车行业反垄断调查首次在一个行业中同时发现存在横向、纵向及市场支配地位滥用等多种垄断行为
执法机构已查处的其他行业一般只存在单一形式的垄断行为，而此次调查表明，汽车行业存在的垄断行为更加复杂、多样。在以往案件中，液晶面板制造商、金店构成的是生产者之间固定或变更商品价格的横向垄断协议；奶粉企业、白酒企业和镜片企业构成的是上游供应商对下游经销商进行转售价格维持的纵向垄断协议；美国IDC公司是涉嫌滥用其在标准必要专利领域的市场支配地位。而目前汽车行业的反垄断调查所反映出来的涉嫌垄断行为，既涉及横向垄断，如湖北地区经销商就PDI收费标准达成的横向垄断协议，又涉及纵向价格限制，如品牌汽车企业对于经销商销售整车和配件所规定的涉及奖励和惩罚措施的建议零售价，同时还存在市场支配地位滥用的情形，如限制配件供应商和品牌经销商的配件流通渠道的行为。因此，汽车行业中每一个细分市场下，都存在不同类型的垄断行为，且几乎行业范围内每一个细分市场的情况都基本相同，最终在全行业形成多种垄断行为的累积效果，导致有效的市场竞争被极大损害，消费者福利也被更加严重地削减。
3、突然袭击的执法方式在本次汽车反垄断执法调查中被普遍运用
突然袭击，又称黎明突袭（Dawn Raid），是欧盟和美国反垄断执法机构在反垄断执法活动中常用的调查方式。我国《反垄断法》第39条也赋予了中国反垄断执法机构类似的调查权。根据该条规定，执法机构有权（1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；（4）查封、扣押相关证据；（5）查询经营者的银行账户。黎明突袭经常使被调查企业措手不及，因此有利于执法机构在被调查企业尚无防范的情况下迅速调查相关证据、提取相关当事人笔录。从目前有关汽车行业反垄断调查的相关报道上看，突然袭击的执法方式在本次汽车的反垄断调查中被普遍使用。而且在对美国高通公司、美国微软公司的调查中，执法机构都采取了突然袭击的方式进行调查。可以预见，黎明突袭将是未来执法机构越来越青睐的执法方式。
4、上下游厂商和经销商几乎在同一时间先后被调查已作为获取和固定证据的有效方式
在此次汽车反垄断调查的相关报道中可知，下游经销商往往是执法机构开展调查、提取证据的重要突破口。一般来说，上游企业处于强势和主导地位，往往是垄断协议的倡导者，因此有隐匿甚至销毁证据的可能；而处于产业链下游的经销商为实现薄利多销和自主定价，通常希望能打破限价，通过不同产品与服务的组合来促进经营，因此在面对反垄断执法机构的调查时，更有积极配合调查并提供关键证据的动机和意愿。加之，纵向限制通常由上游企业对全国的经销商进行同步实施，经销商数量众多且分布在不同区域，这客观上造成上游企业若试图从经销商角度进行隐匿甚至销毁证据成为不可能，也为执法机构进行调查取证提供了便利。
在此次针对汽车行业的反垄断调查中，执法机构充分利用了调查经销商这一有效途径，将品牌汽车企业和经销商几乎在同一时间共同作为被调查主体，从而实现证据的有效固定和相互印证，为执法机构及时取得关键证据、发现涉嫌垄断行为起到了重要作用。
三、汽车行业反垄断对企业反垄断合规的启示
1、企业已进行的反垄断合规是否仅停留在表层？
2008年中国《反垄断法》生效后，很多企业相应开展了第一轮反垄断合规；2013年反垄断调查持续升温后，企业普遍高度重视，又进行了一轮合规。然而，在2014年夏天对汽车行业的反垄断调查中，为何仍被发现存在横向垄断、纵向垄断及市场支配地位滥用等多层次的问题，并且是行业性地存在呢？相信奥迪、克莱斯勒、奔驰等品牌汽车企业在被正式调查前应当知道何为《反垄断法》，也已进行过反垄断合规，但为何仍被调查出诸多的涉嫌垄断行为呢？因此带来的思考是，无论是汽车行业还是其他行业，之前已开展的反垄断合规是否只停留在表层？是否仅停留在法务部门？是否仅停留在修改合同和基本商务文件？或者业务部门虽然参加了反垄断合规，却对《反垄断法》所禁止的几种垄断行为的表现方式、违法边界、法律后果还毫无概念，从而导致对《反垄断法》没有敬畏之心？这样留于表层的反垄断合规，即使重复多次却意义甚微。反垄断合规没有进入到业务层面和实际执行层面，没有具体到公司实际经营活动中，那注定是流于形式，不能真正为公司发现垄断风险。
2、企业已进行的反垄断合规是否“接中国地气”？
不少外资企业在进行反垄断合规时，往往是在国外总部和国外律师的指导下，将国外的反垄断合规制度及手册译成中文作为中国公司的合规制度或手册；或者就中国公司中有关价格政策、经销商制度中涉及反垄断法的适用问题，基本按照国外的法律或先例去解释和进行制度安排，而没有充分研究中国执法及司法机构已公布的案例，没有与中国反垄断专业律师进行充分探讨。我们认为这样的反垄断合规，没能充分考虑中国的经济发展水平、市场结构、文化差异及中国的执法实践，往往外观漂亮却不具有实际可操作性，只会对很多行为一概说不，却提不出符合中国商业实际的解决方案，业务部门往往无所适从，久而久之只会敬而远之，反垄断合规的相应制度最终被束之高阁。这种不“接中国地气”的反垄断合规，虽然对于公司法务部门而言是完成了反垄断的合规工作，但却没有考虑实际效果、没有与公司的实际经营相结合，因此无法解决公司经营中可能存在的涉嫌垄断问题，还造成了公司已完成合规不存在垄断风险的假象。相信汽车行业应该不同程度的存在类似情况才导致实践中垄断行为的滋生。因此我们建议相关企业应重新检讨自身已进行的反垄断合规，即是否符合中国的执法实践，是否符合公司的经营实际，是否在认真学习中国的执法口径后在不违法与可操作之间找到平衡，是否为公司执行层所认同和支持，是否在公司经营中已被有效执行。只有符合公司实际、符合中国实践，并将两者有机结合的且能被遵守和执行的反垄断合规才是有生命力的反垄断合规，才能真正的预防公司的垄断风险，否则都是“不接地气”的纸上谈兵。
3、企业是否已做好了应对突然袭击的充分准备？
突然袭击已成为执法机构进行调查的主要方式，因此公司对于突然袭击是否已做好充分的应对准备尤为重要。有的企业听闻反垄断执法机构突然来到办公场所，公司高管便完全不知如何应对，手忙脚乱；或者全部撤离，拒见执法官员；或者拒不提交有关资料，以为因此能避免公司遭受进一步调查；或者与执法官员针锋相对，指责执法官员的调查工作，制造不必要的紧张气氛等等。实践证明，这样的应对只会给被调查企业带来更不利益的后果。突然袭击是执法机构与被调查企业的第一次接触和交锋，俗话说，“病来如山倒，病去如抽丝”，这意味着与执法机构的接触才刚刚开始，因此更应该“即来之，则安之”，以冷静从容的心态把握好现场配合调查的工作，在突如其来的调查中就资料的提交、现场的回答、笔录的记述都能更有分寸感和节奏感。当然，这需要企业对突然袭击有充分的认识，有相应的准备和紧急预案，才能更好的应对可能随时到来的突然袭击。
4、存在明显纵向限制的、与民生较为紧密相关的行业应更加关注反垄断合规
目前，汽车行业的反垄断调查还在继续进行中，不排除执法机构对其它汽车企业继续开展调查的可能。尚未受到调查的汽车企业，应对照执法机构已经处罚的垄断行为，尽快开展企业内部风险排查与合规，倘若存在相同或类似行为，应立即停止，否则一旦被执法机构发现，则可能被视为无视已公布的案例和违法的边界而导致加重处罚的后果。
媒体报道已指出，国家发改委反垄断局近期表示，“纵向垄断将是下一阶段反垄断的重点”；“这种垄断行为，发现一起，查处一起，绝不手软”。因此可以预见的是，由于纵向限制相关行为具有一定的普遍性，执法机构在茅台五粮液案、洋奶粉案及近期的汽车案后在这一领域执法经验愈发成熟，再加之执法机构的明确表态，必须对纵向垄断行为的规制予以充分重视。
       今年2月19日国家发改委许昆林局长表示，“会对涉及民生的，大家特别关注的行业进行优先调查”。从以往的案例进行分析，无论是2013年的液晶面板案，还是高端白酒、奶粉、黄金饰品、眼镜行业，以及正在调查的美国高通和微软公司和汽车行业，都与老百姓的生活息息相关，也印证了执法机构的明确表态。因此我们建议，各行业，尤其是“与民生息息相关的行业”，或者已被社会舆论特别关注的行业，应当将反垄断风险排查与合规提到应用的高度，进行深入的、贴合企业经营实际的、能被企业内部广泛认同和执行的反垄断合规，从而最大限度的降低企业的垄断风险，以更加从容地面对随时可能到来的反垄断调查。