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2014年天元互联网业务研究之互联网反不正当竞争与反垄断
日期:2015年07月23日

文|天元律师事务所合伙人 郭 威 |天元律师事务所律师 郑 霞|天元律师事务所律师 夏 梦
互联网已成为商家激烈竞争的领域,新型互联网不正当竞争及垄断案件越来越多,并已成为社会关注的焦点。目前,我国对互联网领域的不正当竞争没有专门的立法,更多是援引《反不正当竞争法》、《反垄断法》的规定。结合互联网环境下的行为特性,对几类重要或典型的互联网不正当竞争、垄断行为归纳如下。
一、关于互联网环境下市场竞争行为的特点
综合互联网企业已发生的不正当竞争及垄断案件,可以将互联网不正当竞争及垄断行为大致区分为两类,一类是传统不正当竞争、垄断行为在互联网环境下的延伸,例如商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不正当有奖销售等行为。另一类是互联网环境下新型的、或者特有的不正当竞争、垄断行为,例如搜索引擎、软件冲突等。其中,后者的发生和后果都具有互联网环境的特性。
(1)行为的新型性
网络环境下的很多经营行为都是互联网特有的,在传统市场竞争格局中无法见到。因此,竞争行为也具有特性。例如,刷信用、雇佣职业差评手等行为。
(2)技术的创新性
技术的不断创新促进了互联网企业的自由发展,使得自由竞争和不当竞争的边界不甚清晰。但创新也使得对互联网环境下竞争行为的规范缺乏前例可循。
(3)互联网的免费性
免费经济应该说是互联网的主流模式。互联网企业的营利模式主要是后向、增值收费,而不是向用户直接收取费用。这一营利模式对于“低于成本价”提出了挑战。
(4)竞争关系的广泛性
互联网企业的经营行为大多具有广泛性、多样性,两个主营业务完全不同的企业也可能因相关行为的实施而产生竞争关系。对互联网企业之间是否存在竞争关系,需要综合业务范围、用户群、市场利益等方面综合判断。
(5)竞争后果及影响的快速性、深远性
网络环境下软件等的传播更具有广泛性,且一旦公开发布很容易脱离发布者自身的控制。互联网不正当竞争、垄断行为一旦产生,其后果和影响是深远的,甚至是难以控制的。通过网络实施的不正当竞争、垄断行为具有蔓延速度快、范围广、后果难以挽回等特点。例如,腾讯与奇虎关于扣扣保镖的纠纷中,即使奇虎很快将扣扣保镖软件下架,但其已无法控制网民私下的继续传播和使用。
二、腾讯诉奇虎关于扣扣保镖软件的不正当竞争纠纷案
2014年,腾讯与奇虎之间纠纷不断。其中一个重要案件是关于扣扣保镖软件的不正当竞争纠纷。该案从2011年6月10日腾讯起诉开始,直到2014年2月18日最高人民法院做出终审判决方才落下帷幕。该案被称为“互联网反不正当竞争第一案”。我们认为,法院的以下观点对未来的类似案件具有参考意义,可以重点关注:
(1)确认免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是互联网行业惯常的经营方式,符合我国互联网发展的阶段性特征,不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定,应当受到保护。
(2)即使某一事实是真实的,但由于对其进行了片面的、引人误解的宣传,仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害,即“片面陈述真实事实而容易引人误解的事实”属于《反不正当竞争法》所规范的“虚伪事实”。
(3)互联网行业鼓励自由竞争和创新,但必须以不侵犯他人合法权益为边界。是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新,需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准进行判断,而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。技术革新应当成为公平自由竞争的工具,而非干涉他人正当商业模式的借口。
三、奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案
该案的产生与上述腾讯诉奇虎案具有直接关联性,即腾讯公司就扣扣保镖一并采取了起诉和要求用户不使用360的“自救行为”。该案从2011年11月15日奇虎起诉开始,直到2014年10月8日最高人民法院做出终审判决方才落下帷幕。该案被称为“互联网反垄断第一案”。作为本案全面胜诉方腾讯公司的诉讼代理人,我们更是感受深刻。法院的以下观点对未来的类似案件具有参考意义,可以重点关注:
(1)关于互联网行业所涉相关市场的认定,关注的是商品之间的紧密替代性,根据需求者对软件及其服务的功能用途需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素,从需求者的角度定性分析不同商品之间的替代程度;同时也结合考虑供给替代的影响。
(2)关于市场支配地位的认定是综合评估多个因素的结果,包括但不限于如下因素:该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。
(3)《反垄断法》所禁止的搭售行为应当符合如下条件:搭售产品和被搭售产品是各自独立的产品;搭售者在搭售产品市场上具有支配地位;搭售者对购买者实施了某种强制,使其不得不接受被搭售产品;搭售不具有正当性,不符合交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能;搭售对竞争具有消极效果。
四、快的打车和滴滴打车的竞争
2014年,阿里巴巴投资的快的打车以及腾讯投资的滴滴打车掀起了一场全民打车烧钱大战,补贴金额最高时几乎相当于起步价。两家公司不断烧钱的同时,也引起了公众对于该等竞争行为正当与否的讨论和思考。例如,价格战是否涉及以打击竞争对手为目的、低于成本价销售。又如,红包等有奖销售手段是否合法。再如,所确立的打车规则是否具有合理、合法性。
该等行为也引起了主管部门的关注。据报道[1],北京市海淀区工商分局即曾发布消息说,滴滴打车有抽奖活动的最高奖项超过了5,000元,涉嫌违反《反不正当竞争法》,正在立案调查。交通运输部办公厅也于2014年5月26日发布《关于促进手机软件召车等出租汽车电召服务有序发展的通知》(征求意见稿),着手对出租汽车电召服务市场进行规范。
五、因搜索引擎竞价排名引发的纠纷
互联网作为普遍使用的宣传推广平台离不开搜索引擎。搜索引擎对搜索结果的展示,除了按关键词要素进行匹配显示自然排名外,重要的规则就是竞价排名,即企业通过出价购买关键词提升自己网站的排名。在此过程中,一些企业为了提高网站曝光率,购买竞争对手的商标、字号等标识作为关键词,使用户输入该关键词时,排在搜索结果前列的却是自己的网站链接。例如,2014年金山诉奇虎在360搜索网站上的不正当竞争。
根据北京市第一中级人民法院2014年6月24日召开的“涉互联网不正当竞争案件审理情况”新闻通报会[2],该类纠纷是该院2010年至2013年所审理的涉及互联网的不正当竞争案件中数量最多的案件。无论是从数量还是影响力上,该类案件都需要持续予以关注。
六、产品相互干扰引起的纠纷
该行为是指互联网企业在提供产品或服务过程中,因自身产品功能的实现而对他人软件或程序的影响。2013年的百度诉奇虎插标案,确立了互联网产品或服务在竞争过程中应当遵守的非公益必要不干扰原则,虽然出于保护网络用户等社会公众的利益的需要,网络服务经营者在特定情况下不经其他互联网产品或服务提供者同意,也可干扰他人互联网产品或服务的运行,但是,应当确保干扰手段的必要性和合理性。否则,应当认定其违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德,损害其他经营者合法权益。
七、混淆行为
市场上有不少经营者抱着搭便车的想法使用其他人的域名、网络标识、网络LOGO等,混淆视听,让用户误以为是该知名公司。尤其在游戏软件行业和电商行业,很多模仿知名游戏软件设计程序、背景、人物、技能等,以此混淆玩家的认知,增加自己的用户量;一些电子商务卖家盗用他人产品图片等信息,让买家误以为是相同产品。这类行为在已有互联网不正当竞争案件中也占据了相当的比例,需要互联网企业重点关注。
八、虚假宣传、商业诋毁
市场上有不少电商卖家在进行产品宣传时,盗用他人产品图片,并标注上与事实不符的产品用途,夸大产品功能,甚至对其他同类商品进行诋毁,造成了非常恶劣的影响。还有的商家花钱雇佣一些“水军”在网络上对其他竞争对手进行恶意的攻击,打击他人产品销售。
九、高通反垄断案
2013年11月起,国家发改委发起了对高通公司的反垄断调查,主要针对高通公司以整机作为计算许可费的基础、将标准必要专利与非标准必要专利捆绑许可、要求被许可人进行免费反许可、对过期专利继续收费、将专利许可与销售芯片进行捆绑、拒绝对芯片生产企业进行专利许可以及在专利许可和芯片销售中附加不合理的交易条件等涉嫌违法行为进行调查。
目前,该案尚无最终结论。但国家发改委对高通公司的调查,实质上已经涉及了高通公司的商业模式,这也将对手机终端产业链的其他方、特别是使用高通公司技术或芯片的公司产生重要影响。
该案虽然是手机终端领域的垄断案,但基于手机终端产业与互联网产业的紧密联系,该案可能影响整个手机终端产业链、甚至互联网行业,需要予以关注。
[1]摘自法制网(http://www.legaldaily.com.cn/integrity-observe/content/2014-05/23/content_5544410.htm?node=42783)。
[2]摘自北京法院网(http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2014/06/id/1320815.shtml)。

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