文|天元律师事务所合伙人 杨 科
目前，随着商务部反垄断局不断细化相关规则、加强执法力度，并购领域的交易触发经营者申报的情况已属常态，上市公司的并购重组涉及经营者集中申报的也屡见不鲜，但借壳上市项目却鲜有涉及经营者集中申报的情况，这是为何？借壳项目是否不需要履行申报程序？笔者作为证券行业和反垄断申报业务的资深律师现邀您一起探讨此问题。
借壳项目的通常交易模式为，上市公司将全部原有资产负债置出，与重组方拟置入的新资产进行置换，当然置出资产的价值会远远低于置入资产，所以上市公司会通过发行股份的方式购买剩余的部分，资产虽然是置出给重组方，但通常重组方都会无偿赠与并直接要求上市公司过户给其原控股股东或实际控制人。
对于上市公司而言，其作为一个经营者通过借壳交易获得了置入资产（通常也以公司股权形式体现）的控制权，符合《反垄断法》第12条“经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”的规定，构成经营者集中。
既然构成集中，那么就要看是否符合申报条件，根据国务院颁布的《经营者集中申报标准的规定》以及商务部颁布的《经营者集中申报办法》，主要因素就是计算上市公司和被置入资产上一会计年度的营业额，由于被置入资产的营业额通常会很大，所以上市公司的营业额就成为了考量的核心，如果其达到了4亿元的标准，则很可能会触发经营者集中的申报程序。笔者检索了近期公告的上市公司借壳的案例，发现绝大多数案例中上市公司上一个年度的营业额都不足4亿元，因此其或者笼统地说无需其他审核程序或者一句带过认为无需履行经营者集中申报程序。
那么这里会引发两个问题，第一，上市公司的营业额应当如何计算，是否上市公司自身的营业额不足4亿元就无需申报？第二，如果达到4亿元是否就一定需要申报？
对于第一个问题，《经营者集中申报办法》第5条给予了明确的规定，简而言之，上市公司的营业额除了其自身合并报表中载明的营业额外，还要加上对上市公司具有控制权的主体的营业额以及该等具有控制权主体所控制的其他主体的营业额，也就是要加上上市公司几乎全部关联方的营业额，虽然这样的数据无法通过公开检索获知，但笔者相信如果考虑上市公司关联方的营业额，很多项目无疑会达到4亿的标准。
对于第二个问题，如果仅仅从法律条文的规定来看，似乎不应成为一个问题，符合定义达到标准自然应当申报，但是笔者认为确实应当考虑借壳项目的特殊性，通过借壳交易上市公司原有的业务全部置出并继续由原上市公司实际控制人控制，而新业务置入后上市公司的实际控制人亦随之发生变化，即新业务置入上市公司后也由该新业务的原实际控制人继续控制，置出和置入业务完全独立，不存在两项原由不同主体控制的资产或业务，通过交易集中到一个主体控制之下的情况，因此，笔者认为至少从立法目的的角度看，此类交易本质上不会构成经营者集中。
2014年底，美罗药业（600297）就借壳交易发布公告，经笔者考察，该案件中上市公司和拟注入资产前一个年度的营业额均超过了4亿元，于是其公告文件中出现了这样的表述，“本次交易前置入资产和上市公司属于不同行业，本次交易为置入资产与上市公司之间通过资产重组进行了资产与业务转移，不会导致新增经营者集中的情况”。该论述实际上认同了笔者的观点，如果该项目顺利完成，很可能会成为今后类似交易的重要参考。
综上，笔者认为在制定经营者集中申报规则的过程中，应当就上市公司及相关交易给与特殊的考量与关注，并给予规则上的特殊对待和处理，相信随着类似案例的不断出现，主管部门会进一步完善相关事项，我们拭目以待。
最后还需要指出，其实上市公司涉及经营者集中申报的特殊性还远不止于此，借壳交易中原上市公司控股股东无偿受让置出资产是否会触发申报？对上市公司实际控制人的认定，与经营者集中申报规则项下的控制是否应当完全等同？一系列的问题，让我们逐步予以探讨。