文|天元律师事务所律师 王 蕾
  在企业劳动关系调整项目中，如何对具有特殊情形劳动者进行安置一直是实操中的难题。尽管公司HR和外聘律师在项目开展前已经做了尽职调查工作，对员工的基本信息已经进行梳理，但往往在实践操作中，会出现一系列意外状况，尤其是在用人单位提出终止或解除劳动合同前提下具有特殊情形[1]的劳动者提出种种额外诉求。如何对此部分特定人员进行适当的安置成为员工整体安置方案中的重要环节，下面笔者将引用实践操作中的一起案例进行分析。
【案例】
2013年南京某制造型企业因当地政府“三高两低”节能减排政策要求，被责令关闭。为配合政府的环保政策，该企业拟在2013年11月底前完成全厂59人的劳动关系处理事宜，并在2013年11月30日宣布企业解散停产关闭的方案，同时该企业和当地政府订立协议约定将厂房及土地于2013年12月底前归还政府。该企业聘请了外部律师进行方案的设计和执行，并在安置方案的经济补偿中综合考虑了经济补偿金、历史欠缴社保等多项因素。然直至解散安置方案准备宣布执行前二日，HR收到为接触到职业危害岗位特定员工做离岗前职业健康检查的初检报告中，存在10多位员工存在听力减弱的情形，需要进一步进行鉴定复检确定是否均存在职业病。因职业病鉴定复检流程及职业病确定后申报工伤的流程均需耗费较长时间，及对是否对此类人员的劳动合同终止或解除是否有法律依据存在疑虑，顿时项目陷入僵局。如依据职业病鉴定常规时间流程执行及解除终止劳动合同的不确定性，很可能导致企业的人员调整方案受到影响，并波及后续企业注销及厂房土地归还事宜，致使企业发生违约行为，后果难以预见。
为此，企业管理层和外聘律师及当地政府主管部门连夜进行会谈，就如何处理此类人员的劳动合同进行了讨论并紧急制定方案，一方面由企业通过相关的政府部门安排省级医疗鉴定机构的职业病复检，另一方面安置组成员就此10多人的职业病集中爆发特殊情形进行了分析，发现其中不排除部分员工为获取额外经济补偿在初检时不配合检查，导致无法准确判定职业病是否存在。得知此情形后，外聘律师在综合法律、公司补偿方案的前提下，调整了安置方案，将此类人群在协商解除劳动合同时，单独列开待复查结果确定后分批进行协商，并同时对其中的各个人员进行甄别，告知额外经济补偿只有在职业病复检确定后申请工伤认定成功方可依法获得，打消部分员工不切实际的想法。二周后当企业取得职业病鉴定复检结果时发现仅有2人为疑似职业病，其余员工均被认定不存在问题，从而顺利完成劳动关系调整项目。
【法规介绍】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”
第四十五条：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
《工伤保险条例》
第十四条：“　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（四）患职业病的……”
《中华人民共和国职业病防治法》
第三十六条：“ 对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”
第三十六条 ：“……职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。”
《南京市工伤保险实施办法》
第二十五条：“ 用人单位因依法破产、撤销、解散等原因与伤残职工终止劳动关系的,应当同时终止工伤保险关系。下列各项费用在破产清算时应当优先拨付:
一级至四级工伤职工至法定退休年龄时应当由单位缴纳的社会保险费,由单位或其行业主管部门按规定一次性划拨给经办机构；
五级至六级伤残的工伤职工,用人单位除按规定一次性支付工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金外,还应当为其一次性缴纳社会保险费。伤残职工距法定退休年龄不足20年的,按照实际应缴费年限计算。距法定退休年龄超过20年的,按照20年计算；
七级至十级伤残的工伤职工,用人单位应当按照规定一次性支付工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”
《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》
第七条规定：“用人单位解散，或被依法撤销是终止劳动合同的法定情形。故用人单位出现上述终止劳动合同的情形后，亦应终止“三期”女职工的劳动合同，并依据规定支付女职工经济补偿金。为保护女职工的合法权益，从有利于劳动者的原则出发，用人单位应一次性支付女职工三期内的生活费、产假工资、生育费用等。”
【案例评析】
首先，本案伊始，对于患有职业病，或未进行离岗前职业健康检查的员工用人单位是否能使用劳动合同的解除及终止权，企业存在较大的困惑。尽管根据
《劳动合同法》第四十二条、第四十五条给予了具有上述情形的员工特殊的保护，严格限制用人单位就劳动合同的解除及终止权，但是从第四十二条、四十五条的条文内容分析可在，《劳动合同法》第四十二条规定的是不得解除劳动合同的情形，且此条文本身就不得解除的法定理由有明确的限定范围。据此笔者认为处于特殊时期的员工不得解除劳动合同应当严格遵循条文本身依据的第四十条所体现的用人单位无过失解除权及第四十一条裁员情形下的解除理由。不应在上述法定解除理由外对法条做任意的扩大解释。此外，中国劳动法律对劳动合同解除和劳动合同终止是有分别规定的。在《劳动合同法》的四十四条中对劳动合同的终止的法定理由亦存在确定范围，尤其是第五款：“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。”在本案中，正是基于政府责令关闭的产能正常要求，公司进行解散注销，故公司解散是劳动合同终止的法定情形。所以笔者认为即便劳动者存在劳动合同法第四十二条之法定特殊时期的情形，也不能排除用人单位可依据四十四条对其劳动合同进行终止。此外，根据《劳动合同法》第四十五条的规定，只有在劳动合同期满终止时，劳动合同才延续到《劳动合同法》第四十二条规定的情形消失时为止。可见因特殊情形而导致劳动合同的延续仅在劳动合同期满终止这一类的前提下方可适用。经律师和公司管理层和当地政府及劳动保障部门沟通我方意见后，当地政府相关部门也支持了我们的观点。
其次 ，对处于特殊时期员工的经济补偿问题如何确定。尽管依据笔者的观点，处于特殊时期员工的劳动合同可以终止，但是因此类人员确实存在不同于寻常员工的情形，且具有该类情形的员工也属于劳动法保护的特殊对象，故企业不应参照通用的经济补偿标准一概而论。此类劳动者本身也不存在任何过错，劳动合同终止系外部原因导致其不能享受剩余的特殊时期的待遇，如一概而论不具有公平合理性也不符合劳动合同法向弱势群体倾斜的立法本意。此外，因此人群的特殊情形和其他员工不存在共同点，即便企业安置方案适当向此类人员倾斜，一般也不会引发其他员工的对立情绪。故企业在事先制定整体安置方案中需对此类人群区分对待，给予特殊方案：或延续员工的劳动合同至特殊情形消失时（因企业宣布解散开始人员安置到实际最后注销往往有较长的期间，就此段期间可和员工的特殊情形存在期间进行衡量，如时间段吻合可采用此方案）；或和员工协商在企业向员工支付额外的补偿后提前终止劳动合同。就本案而言，除最后鉴定为职业病的两名员工，企业为其办理劳动能力等级鉴定暂时保留劳动合同外，其余十余名员工均在二次复检结果知晓后，和企业签订了协商解除劳动合同的协议。
最后，本案中企业也并非无权终止两名职业病患者的劳动合同。企业在清算期间注销之前，抓紧时间依法为员工办理了工伤认定，劳动能力等级鉴定后，依据劳动合同法及工伤保险条例的规定，在支付员工对应伤残等级的伤残补助金和一次性就业补助金和医疗补助金后，也顺利地终止了劳动合同。
【律师建议】
从上述实践操作项目的经验可知，在制造型企业尤其是存在从事接触职业病危害作业的劳动岗位的企业，在进行劳动关系调整，如裁员、解散等项目时，切记事先对此类员工进行全面梳理，并在解散项目开始前进行离岗前职业健康检查的安排。依据《职业病防治法》第三十二条规定：“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”此外，根据2007年中国卫生部发布的《职业健康监护技术规范》相关规定：“劳动者在准备调离或脱离所从事的职业病危害的作业或岗位前，应进行离岗时健康检查；主要目的是确定其在停止接触职业病危害因素时的健康状况。如最后一次在岗期间的健康检查是在离岗前的90日内，可视为离岗时检查。”如公司有例行的体检安排，也可从节约费用和时间角度出发，安排在离职前90日内。当然考虑到目前我国的职业病为两级鉴定制，职业病的确定需要进行初检和复检，每次检查后的鉴定结论的获得都需要一定的时间，建议企业在开始离岗前职业健康检查时也做好时间流程计划，尽量将最后鉴定报告出具的时间点设定于和员工开始协商谈判前，避免因过迟安排离岗前职业健康检查导致项目无法按时开展。
此外，对具有特殊情形的人员的额外经济补偿应有事前的合理预算用。我国的工伤保险条例和地方政策，对于工伤人员、“三期”女职工在解除终止劳动合同时，均有一些额外经济补偿的规定。例如依据《工伤保险条例》及《南京市工伤保险实施办法》，就用人单位因依法破产、撤销、解散等原因与伤残职工终止劳动关系的, 应当同时终止工伤保险关系的，针对一级至十级不同伤残等级，用人单位需一次性划拨社会保险费或一次性支付工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金外。依据江苏省的地区规定，对“三期”女职工用人单位除需支付经济补偿金外，还应一次性支付女职工三期内的生活费、产假工资、生育费用等。
总而言之，只有在做好预案和事前准备，才能漂亮地完成项目。
[1]“具有特殊情形的劳动者”在本文中定义为《劳动合同法》第四十二条所列明的“三期”女职工，处于医疗期的职工及职业病患者等。