文|天元律师事务所律师 王 蕾
近几年，随着中国宏观经济趋势的起起落落，不少企业为增加竞争力，提高效益，纷纷加入了战略调整的行列，其中，很重要的一项内容就是人员薪酬、劳动关系等方面的调整。而在人员劳动关系的调整中，裁减人员或变更工作单位是常用方式，企业往往会给出经济补偿金N（服务年限对应月份）+若干个月的方案，但在实操中，企业会面临员工多样化的诉求挑战，其中疑难（壁垒）问题之一，即为社会保险历史欠费的补缴问题。如用人单位未能事前就此进行充分应对，不能出具合理方案的情况下，裁员或企业关闭项目往往会陷入僵局，无法按照预期时间节点完成人员调整项目。
【案例】
M制造（苏州）有限公司（以下简称“M公司”）是意大利独资企业，注册于苏州市高新区，成立于2008年9月份。共有员工67人，其中由M公司直接雇佣员工为17人，其余均为派遣员工共计49人。M公司一直为自己录用的员工依法缴纳社会保险和公积金，但该公司使用的劳务派遣员工从未缴纳过社会保险和公积金，M公司也未承担过此部分的费用。
2012年因厂房租赁期限届满，M公司决定自2012年11月12日开始停止苏州工厂的营运，并将原工厂设备搬迁至常州新厂区。同时M公司为员工提供了两种方案：改签劳动合同延续原工龄至常州工厂或支付N+1经济补偿金后解除劳动合同。员工对M公司提供的可供选择的两种方案并无意见，但有大量员工在签约过程中就M公司历史上存在未依法缴纳社会保险的问题提出异议，要求M公司予以补缴社会保险后，方才同意变更劳动关系或协商解除劳动合同。一时间，签约过程陷入僵持阶段，员工聚集要求M公司给予答复，并派出员工代表至当地劳动监察部门投诉。
后经过当地劳动监察部门的介入及M公司聘请律师的参与，从社会保险补缴费用承担，社会保险的异地转移及员工就未来可享受待遇等多个角度出发进行了大量解释工作，从员工的个人利益权衡得失的角度打开缺口。最终所有员工均签署了协商解除劳动合同的协议，并不再就社会保险补缴另行向M公司或劳务派遣单位主张。至此，劳动关系的调整项目顺利完成，未发生群体性纠纷。
【法规介绍】
《中华人民共和国社会保险法》
第六十三条　用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。
第八十六条　用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款　
《社会保险法实施条例》
第二条　参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。
第二十条　职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位未依法代扣代缴的，由社会保险费征收机构责令用人单位限期代缴，并自欠缴之日起向用人单位按日加收万分之五的滞纳金。用人单位不得要求职工承担滞纳金
第二十七条　职工与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定，申请调解、仲裁，提起诉讼。
职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照社会保险法和《劳动保障监察条例》等相关规定处理。在处理过程中，用人单位对双方的劳动关系提出异议的，社会保险行政部门应当依法查明相关事实后继续处理。
《社会保险费征缴暂行条例》
第十三条　缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。
《劳动保障监察条例》
第十一条　劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：……（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；……
第二十条　违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。
前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。
【案例评析】
上述案例中，M公司的劳务派遣员工绝大部分为外来务工人员，并非苏州本地户籍人员，劳务派遣公司一直未依法为此部分人员缴纳社会保险，M公司在用工过程中也知晓此情况。参照苏州市当地的社会保险补缴政策：如在2012年12月进行社会保险费补缴，补缴的月基数为3832元，社会保险补缴险种比例部分为：养老保险单位承担20%、个人承担8% ，医疗保险单位部分9%，个人承担2%+5元，失业保险单位承担2%，个人承担1%，生育及工伤保险单位各承担1%，个人无需缴费；单位合计需承担33%，个人承担11%+5元。
在不考虑滞纳金的情形下，如需补缴社会保险，个人承担部分的金额是多少呢？引用某位员工的实际数据：该员工自公司成立时入职，即自2008年9月起至2012年12月未缴费月份达54个月，如以补缴计算基数3832元计算：单位承担部分为68286.24元（不考虑滞纳金的前提下），个人承担部分11%+5元，共计个人需补缴总额为23032.08元。而该员工离职前12个月月工资均为3500元，经济补偿金总额为19250元（3500元*4.5个月+3500元）。如该员工要求补缴社会保险，显而易见其获得的经济补偿金尚且不够覆盖补缴社会保险费的个人承担部分。
那么从长期利益来看，员工最关注的焦点在于是否多缴社会保险就能在退休时获取更多利益呢？因各地养老金计算公式较为复杂，苏州当地养老金的计算公式为：1995年12月31日后参加工作：基本养老金＝基础养老金＋个人账户养老金；1995年12月31日前参加工作：基本养老金＝基础养老金＋个人账户养老金+过渡性养老金。过渡性养老金是适用于1995年12月31日以前参加工作的人员。
依照上述规定，现在大多数人的养老金计算公式可以简化为：月基本养老金=月基础养老金（全省上年度在岗职工月平均工资(1+本人平均缴费指数)÷2×缴费年限×1%。）+月个人账户养老金（个人账户储存额÷计发月数（50岁为195、55岁为170、60岁为139））；假定苏州地区2012年度退休人员的基础养老金计算所用的在岗职工月平均工资为3832元，当其累计缴费年限为15年，个人平均缴费指数为60%时，基础养老金=（3832元+3832元×0.6）÷2×15×1%=459.84元，当缴费年限为20年时，基础养老金=（3832元+3832元×0.6）÷2×20×1%=613.12元，两者每月相差153.28元。假设每月个人账户每月缴费额为4000元，缴费15年，月度个人账户养老金=（4000×8%×12×15）÷139=414.39元，如缴费20年，月度个人账户养老金=（4000×8%×12×20）÷139=552.52元，两者相差138.13元。[1]
由此可见，从数据的绝对值分析，多交5年的社会保险在每个月养老金数额的差异上并不那么显著。事实上，我国的养老金替代率在20%-30%之间，低于国际劳动组织公布的最低标准40%-50%。
在本项目的实际操作中，律师通过和员工的现场沟通，得知员工的最终目的不是为了补缴社保而是为了多获经济补偿。律师通过相关金额数据的测算的实例，发现了如果通过社会补缴，员工个人出资额会高于法定补偿，员工在短期经济利益上无收益，并以此为突破口与员工协商谈判，获得了预期的效果。
【律师建议】
上述案例虽发生在苏州地区，但实践中多数大型企业集团在全国各地均设立工厂、分公司或代表处。在经济形势不佳的背景下，一旦用人单位做关闭企业或裁减员工的战略调整时，如存在社会保险的历史欠缴问题，用人单位在员工关系调整处理时，会陷入被动局面。员工往往会基于此作为共同的利益诉求点，进一步和用人单位开展谈判协商。如用人单位在开展裁员或关闭项目之前，未做好相关的尽职调查和应对方案，在整个执行过程中会陷入相当被动的局面，并直接导致项目失败或整个项目的预算费用剧增的结果。
即便是用人单位想在解除劳动合同时已经考虑并决定进行社会保险的补缴，但鉴于当下各地区社保的政策存在碎片化现象，尽管社会保险法已正式实施，但是在社会保险补缴上，各地区更依赖当地的社保政策和操作口径，全国尚未有统一化的一盘棋。在补缴的年限，计算口径，完成补缴的可能性及时间节点往往和项目的最终期限冲突较大，故在实践操作中，用人单位是否能采用统一的方式完成补缴更值得进一步讨论。
首先，劳动者对于单位未缴社会保险的救济途径可通过劳动监察部门或劳动行政部门进行投诉或通过向法院提起诉讼的途径，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）的相关规定，补缴社会保险费不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围。如北京有关规定要求：用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决；广州地区仲裁委在立案时就劳动者提起的社会保险补缴仲裁请求一般也不予受理；上海地区自2014年7月1日起，各级仲裁机构不再受理社会保险缴费争议案件。当事人应依据《社会保险法》、《劳动保障监察条例》、《社会保险费征缴暂行条例》等有关规定，通过向劳动保障监察机构投诉或请求社会保险经办机构依法处理的方式来解决社会保险缴费问题。最高院的公开意见认为：因社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，此类争议不宜纳入民事审判的范围，劳动者对用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费数额等发生争议的，应向相关部门申请解决。综上，当前各地政策更倾向于劳动者向劳动监察部门投诉的途径以实现社会保险的补缴。
其次，补缴政策的碎片化。以北上广为例，各地的操作政策和口径就不相同。
广州地区规定：对企业应参保未参保的，企业应提供当时的人员名册，为未参保的人员进行补缴。补缴要按照当时单位和个人应当参保的险种进行补缴，并计缴相应的利息。各险种的补缴时间不能早于补缴单位的单位成立时间。各险种的补缴时间不能早于对应险种的险种开始时间。
上海地区补缴政策中个人可补缴申报，有两类人1、参保人员未满60周岁时，补缴未缴年度的养老保险费。2、2011年7月1日，年龄超过45周岁的参保人员，在按年缴费后，在年满60周岁时一次性补足15年养老保险费。此外，因上海在社保并轨之前存在包括城保、综保、镇保多种形式的保险，对外来从业人员的社会保险补缴的口径为：自《关于对外来从业人员参加本市城镇职工基本养老保险若干问题的通知》实施之日（即：2009年7月1日）后未及时参保的城镇户籍外来从业人员，经用人单位（不包括个体工商户）和劳动者协商一致，可以自符合该通知规定的参保条件之日起补缴社会保险费；期间已经参加综合保险的，则不再补缴。非城镇户籍的外来从业人员要求补缴社会保险费的，按综合保险规定处理。
北京市的个人社保补缴参照《关于城镇职工补缴基本养老保险费有关问题的通知》，如在北京市职业介绍服务中心、人才服务中心存档的人员，自2010年11月起可按政策规定补缴1992年10月以后的基本养老保险费，以提高其退休后的养老保障待遇。单位补缴继续沿用印发《关于贯彻实施<北京市基本养老保险规定>有关问题的具体办法》的通知（京劳社养发[2007]21号），在国家规定劳动年龄内的被保险人，由于用人单位原因应缴未缴基本养老保险费的，用人单位可以向劳动保障行政部门提出书面补缴申请，并提交相关证明材料。
再次，补缴的实际操作流程不一致。
广州地区如补缴社会保险的，需提供1、单位出具书面申请，陈述补缴的事实及理由，2、《广州市社会保险费补缴申请表》，3、属原固定工及合同制职工的，应提供职工本人的档案、录用(招工)审批表、历年《广州市职工劳动手册》，4、属其他用工形式的，应提供合同书、录用(招工)审批表(或招工表)、历年《广州市职工劳动手册》，5、原始工资发放表、考勤表复印件。补缴业务的稽核部门为社保经办机构，征收部门为地税，如单位自行补缴的由地税部门办理补缴业务。
上海地区若企业为劳动者补缴，在距当月月份6个月以内，可以通过网上自助经办平台进行申报，6个月以外，则需带好《上海市单位招用从业人员名册》（已办招（录）用备案手续的无需携带）或劳动合同复印件；如补缴1997年底前的社会保险费，还需携带补缴年度该人员工资发放的凭证原件及复印件；经劳动仲裁、劳动监察、法院调解或裁决补缴社会保险费的，只需携带《仲裁调解书》或《仲裁裁决书》、《限期整改指令书》、法院调解书或法院裁决书等；农村合同制人员，还需携带该人员的《劳动手册》复印件。材料复印件需加盖公章，单位办理补缴养老保险的话，可以到单位所属区县社保中心。自由职业补缴的话，需带好户口簿首页和有本人姓名的页面复印件；劳动手册首页和有本人工作经历的页面复印件；身份证复印件；指定实名制帐户银行卡折复印件，到户口所在地街道社区事务受理中心。
北京地区需补缴历年社会保险，需提供1、《补缴基本养老费审批表》、2、外阜城镇补缴5年及以上基本养老保险费的需要填写《外服人员养老保险补缴审核表》、3、补缴养老保险单位承诺书、4、补缴养老保险个人承诺书、5、补缴期间的原始工资凭证(财务装订成册的工资凭证)，工资由银行代发的需要提供银行对账单(即银行回单)；6、及第5项中两份材料的复印件，并且加盖公章和财务章、7. 补缴员工的户口本原件及复印件(复印件包含首页和本人页,并加盖公章);如果首页没有注明农业和非农业的话,须由当地派出所开具的缴费期间的户籍证明、8. 合同(原件及复印件,复印件需要盖章)、9. 企业营业执照副本(原件及复印件,复印件须盖章)。补缴需向社保经办机构提出，个人补缴的需经存档机构初审后报社保机构同意后补缴。
综上，用人单位在进行裁员及关闭等项目时，除就经济补偿金等常规费用做出方案预算外，应就历史遗留问题如社会保险欠费如何补偿或补缴必须做好事先的预案。尤其是在针对多地区同时进行裁员的项目时，需明确知晓各地政策及操作口径，以免耗时耗力而到处碰壁。
[1]养老金计算数据未纳入通货膨胀因素及政策的变动，养老金确切数据以各地社保部门核算为准。