文|天元律师事务所合伙人 李晗
摘要：2015年1月，国务院常务会议讨论通过了教育法规一揽子修订草案，决定提请全国人大常委会审议。民办教育行业的营利性和非营利性分类管理改革真正迎来上位法修改的历史性突破。
2015年1月，国务院常务会议讨论通过了教育法规一揽子修订草案，决定提请全国人大常委会审议。民办教育行业的营利性和非营利性分类管理改革真正迎来上位法修改的历史性突破，各类民办教育机构开展营利性经营并在国内A股上市的最根本法律障碍即将扫清。民办教育企业营利性经营指日可期，在美国、香港等海外上市道路之外，A股上市大门正徐徐打开。
2006年9月，新东方教育集团作为国内第一家以民办教育培训为主业的公司在美国纽交所挂牌上市，至今为止8年多的时间，中国民办教育培训机构的上市之路一直行走在海外，包括第一家以学历教育为主业的教育类上市公司枫叶教育集团，也最终选择于2014年11月在香港联交所挂牌上市。民办教育企业为何只能出走海外上市，最根本的原因在于国内的政策和法规限制。
教育在中国一直被定性为公益性事业，《教育法》、《民办教育促进法》、《高等教育法》中均规定“学校，无论公办、民办均为公益性质”，“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”等，并且与之相配套的，民办教育机构在法人性质、利润分配、税收待遇、资产性质、剩余财产分配等方面均具有强烈的公益色彩，这与上市公司的营利性目的存在根本的对立，财务上也难以认定教育机构举办者的资产权益和控制权。《民办教育促进法》及其细则允许“要求合理回报”的机制则远不能满足真正的营利性和规范的资本运作要求。这种教育事业公益性的政策基调及法律规定是民办教育产业虽蓬勃发展但无缘Ａ股上市的直接障碍，截至目前，尚无以教育、培训为主业的公司A股IPO的先例。虽有已上市公司收购或投资设立教育、培训机构的案例（如陕西金叶下属西北工业大学明德学院），但这种收购在面临主管机关审核时仍会遇到障碍，如2013年新南洋收购昂立科技，由于昂立科技下属有多家民办非企业法人性质的非学历培训机构，并购重组委以该等标的资产不符合《上市公司重大资产重组管理办法》第四十二条第三项“上市公司发行股份所购买的资产，应当为权属清晰的经营性资产”的规定为主要理由之一，否决了新南洋的发行股份购买资产方案。2014年7月，新南洋重新修改方案，一方面根据上海市为民办教育分类管理改革试点所出台的经营性民办培训机构规定，设立营利性公司法人承继了上海地区的原民非机构业务；另一方面通过转让等方式剥离了上海以外地区的民非机构，使得资产构成中不再涉及民非性质的培训机构，方得以过会通过。由此可见，民办教育事业上位法规不修改，则民办教育企业A股上市不可期，而本次国务院通过的教育法规一揽子修订草案，将解决这一根本问题。
国务院审议通过的教育法规一揽子修订草案目前并未公开，但从2013年9月公布的征求意见稿已可初步窥见教育法规修改的实质内容，即民办教育机构区分为营利性和非营利性两类，可以自主选择登记为营利性或非营利性法人。这使得民办教育机构的分类定性和管理从原来难以预期发展结果的个别地区改革试点，进化为确定性的、根本性的行业整体法规修改，这些基础法律规定的修改将为民办教育企业A股上市带来真正的机遇，准备好了吗？在新东方、好未来、枫叶等教育企业趟出海外上市之路后，民办教育产业的A股上市也开始行动了。
根据我们从上世纪九十年代开始在教育产业的长期法律研究和大量投融资实践，以及对各类民办教育机构的类型化研究和实操经验，民办教育企业A股上市在营利性的根本问题得以解决的同时，还需要一些重要方面的具体政策和规定的跟进。民办教育企业计划在A股上市的，也需及早考虑和确定适合自身特点的操作路线，以免影响上市的可能性和时间表，这些重要方面至少包括以下几点：
一、法人登记及变更
民办教育机构分类为营利性和非营利性后，需要根据不同的性质类别进行相应的法人登记，例如非营利性的可以登记为民办非企业单位法人或事业单位法人，营利性的可以登记为公司制（企业制）法人。这需要相关规定明确具体法人类别的适用和进一步的登记规范。对于新设民办教育机构来讲，选择营利性并登记为公司制法人相对简单，但更为重要的是，对于已经经营多年并存续的现有民非性质教育机构，如何改制为营利性的公司制法人？这需要从法律上设计可操作性的改制方案，将涉及主管机关审批、资产归属和变性（如划拨地改出让地）、业务和人员的承接、原机构注销等多项程序和问题，目前尚缺乏具体的操作规范。
二、经营资质规范
民办教育机构分类管理并不意味着完全放松经营资质和监管要求，营利性教育培训机构所应具备的经营条件以及是否仍应取得教育主管机关的审批备案尚不明确。从教育法规一揽子修订草案的征求意见稿来看，民办教育促进法仍保留了办学许可的前置审批要求，规定民办教育机构在取得办学许可后，方可按性质登记为营利性或非营利性法人。笔者认为非学历培训机构在资质要去上可能有所放松或将原有教育或劳动主管机关前置审批简化为报告或备案程序，而对于学历教育机构则可能仍需取得办学许可。例如上海市已试点出台的经营性民办培训机构管理办法，对于民办培训机构，仅设置了由工商登记机关征求教育行政部门或者人力资源社会保障行政部门意见的程序，不再要求经营性培训机构取得行业主管机关审批。实践中大量存在的未经教育主管部门审批或核准的早教机构、网络教育机构等是否会出台针对性的或普适性的经营资质规范，也值得关注。
三、分配机制、所有权和经营自主权
营利性民办教育培训机构在分配机制和股东权利等方面应直接适用公司制法人的原则和规定，这是分类管理改革的题中应有之义。但经营自主权，特别是收费定价权是否能够完全自主，还需要民办教育收费管理规定的配套修改，改变现有以学历/非学历教育为区分的审批/备案两条线管理，真正做到营利性机构市场调节自主定价，这将是民办教育培训机构（特别是原学历教育机构）经营业绩提升和市场竞争力体现的关键因素。
四、税收待遇
现有民办学校税收规定主要以要求/不要求取得合理回报性质来区分民办学习的税收待遇，而税务实践中，各地税务局则往往以学历/非学历教育来区分，从事学历教育的，免税，部分地区还有额外的财政补贴或返还；从事非学历教育的，则视同企业纳税。教育法规修改后，营利性民办教育培训机构很难再享有切实的税收优惠、特别是所得税方面的优惠。对于民办学历教育培训机构，包括民办基础教育、中等教育、高等教育（独立学院和民办大学等）来讲，改制为营利性则意味着面临实实在在的税负压力，进而可能明显地影响其财务表现。而以往享受税收优惠的民办学历教育学校改制为营利性法人时，是否涉及税款补缴？笔者认为可能性不大。
五、土地性质
与税收待遇返还的性质不同，原以划拨方式取得教育用地使用权的民办学校改制为营利性法人后继续使用土地的，应当以有偿方式使用，相应地需要补缴土地出让金，依法办理土地出让手续，或者由土地所有者或其指定第三方以土地作价出资或变更租赁给学校。这对于重资产且原有划拨地的独立学院、民办大学等教育机构，将会是一笔沉重的支出，需要在届时法律规定的框架下，设计可行的变更或处置方案。
六、VIE结构调整和外资准入
教育产业不同子行业的外资准入政策有所不同，分别落入了外商投资产业指导目录的鼓励类（高等教育、职业技能培训）、允许类（育幼教育等）、限制类（普通高中教育）和禁止类（义务教育）[注：2014年指导目录修订征求意见稿中，育幼教育和高等教育均改为限制类，且限于合作、中方主导]，且高等教育、普通高中教育等还受《中外合作办学条例》的规范，对外方有资质要求且权益比例不得超过50%。教育产业在08-11年时曾有一波融资潮，最近几年也仍在持续进行，很多教育产业公司接受境外基金的投资并搭建了VIE结构。选择回归A股上市的，需要根据其不同子行业所涉及的外资准入政策，以不同的方式调整、甚至拆除VIE结构。VIE结构调整过程中需综合考虑税负、实际控制人认定及控制权稳定、外汇合规、外资比例、时间表等因素，审慎设计调整方案。一个最新的变化是，1月19日商务部公布了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》，整体调整了外国投资的审批和准入制度，教育产业各子行业在未来出台的外国投资领域负面清单中处在何种位置以及VIE结构如何认定和处理等问题，对民办教育机构已经走通的海外上市之路和即将开启的A股上市通道，均将带来重大变化并产生结构性影响，我们也将积极参与意见征求并追踪最新动向。
综上所述，随着教育法规一揽子修订草案的送审及最终出台，在多年海外上市实践之外，民办教育企业营利性经营并A股上市的通道也正打开，但也需要相关配套规定和具体政策的保驾护航。各类民办教育企业需根据自己所处细分领域的法规政策特点，细致研究、早作准备，抓住这曾隐藏在层层雾霭中，终见曙光而必将灿烂的机遇。