文|天元律师事务所合伙人 朱晓东
在法庭上交锋时，经常听到一方律师大喊“对方律师的证据并没有证明blabla”。细究起来，这是一种很不专业的说法。所谓民事诉讼中的“证明”，包括证明责任和证明标准。专业的律师不会简单的说“证明了”或者“没有证明”，而是应当首先分析一个案件事实的举证责任在哪一方，然后分析该举证方的证据是否达到了法定的证明标准。这其中，证明标准是指法官可以认定一方律师所要证明的案件事实的最低限度要求，其本质是法官对案件待证事实的发生概率的权衡（balance of probability）。现代诉讼，基于程序正当性的理念和防止法院恣意裁判的发生，在一定程度上将证明标准法定化了。这就有了诉讼证据的证明体系的三大标准：
1、“优势证据”规则（脑补最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条），亦即证据的战斗力（证明力）需要达到51%强（最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》简称“证据规定”）；
2、“高度可能性”规则（证据规定第73条），亦即证据的证明力需要达到70-80%强。应该说，高度可能性的判断标准要复杂一些，它不仅仅是指证据本身的证明力，而是指待证事实的发生概率。对于后者，不单是由证据来证明的，而是由法官对该类事实在现实社会生活中发生的可能性进行的内心判断来佐证的。
3、“排除合理怀疑”规则（《刑事诉讼法》第53条第二款第（三）项），亦即证据的战斗力需要达到90-95%强。“排除合理怀疑”是典型的刑事诉讼证据的证明标准，通常被视为刑事诉讼与民事诉讼的重大区别之一。
以证据规定第72、73条确定的传统民事诉讼证据的证明标准体系，是以“优势证据”规则为核心，“高度可能性”规则为补充的。展言之，当事人对其希望证明的事实提供的证据的证明力，通常情况下，只要比对方的反证证据更有优势（证据规定72条的说法叫做“相反证据不足以反驳”）即可；如果对方的反证证据也具有一定的证明力，则需要比较哪一方证据证明的事实具有“高度可能性”（证据规定73条的说法叫做“明显大于另一方证据的证明力”）。
同时，无论是《民事诉讼法》、原民诉法司法解释，还是证据规定，都坚持了民事诉讼证据和刑事诉讼证据在证明标
上的泾渭分明的态度，即传统的民事诉讼永远不会采纳刑事诉讼证据的“排除合理怀疑”的证明标准。
以上两点传统在新民诉司法解释中都被颠覆了。
其一，“高度可能性”取代“优势证据”成为核心规则。在新民诉司法解释中，证据规定第72条的“优势证据”规则被删除了，换之以新民诉司法解释第108条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”换言之，即使对方并未提出任何相反证据，人民法院也不能直接认定已提供证据一方的证据（显然提供证据的一方具有证据优势），而是仍然需要通过主动的审理活动判断已提供证据一方的证据是否具有“高度可能性”。其实，这在目前的司法实践中已有端倪。比如在缺席审判的情况下，即使一方因未到庭而没有提供证据，法官通常也会主动审查到庭一方提供的证据的真伪，甚至会主动偏向于缺席一方，对到庭一方的证据再三提出质问，确保上述证据拟证明的事实具有高度可能性。
我们欢迎新民诉司法解释的这一变化。如前所述，“高度可能性”规则不单纯是证据的证明力的比较问题，而是加入了法官基于社会经验和司法审判经验对待证事实在现实社会生活中发生的可能性的“心证”。因而，其在一定程度上可以避免当事人一方仅因诉讼能力不强等主观原因导致证据不具有优势带来败诉后果的不公平情形发生。
从法系传统来说，“优势证据”是英美对抗制诉讼传统的产物，如丹宁勋爵在Miller v. Minister of Pensions判决中说“If the evidence issuch that the tribunal can say We think it more probable than not, the burdenis discharged, but if the probabilities are equal, it is not.”；而“高度可能性”理论是大陆法系强调法官主导诉讼的传统的产物，即法官不会听任双方当事人或律师在举证方面的自由竞赛，而是主动通过心证参与竞赛，主动谋求他所追求的输赢结果。这表明，最高法院对证明标准体系的态度正在从英美法系的传统转回到大陆法系的传统。
其二，新民诉司法解释强势引入了刑事诉讼的“排除合理怀疑”证明标准。新民诉司法解释第109条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”
根据新民诉司法解释，适用“排除合理怀疑”规则的待证事实主要分为两类：
第一类“欺诈、胁迫、恶意串通”。刑事诉讼之所以采取“排除合理怀疑”的证明标准，是因为刑事诉讼的惩罚后果严重到涉及行为人的自由乃至生命，涉及基本人权；而且，刑事责任一旦施加就难以恢复原状，比如死刑。所以，刑事诉讼需要采取比民事诉讼更高的证明标准。正如丹宁勋爵在Bater v. Bater判决中所说：“A civilcourt, when considering a charge of fraud, will naturally require a higherdegree of probability than that which it would require if considering whethernegligence were established”。当在民事审判中，某一行为被认定为欺诈、胁迫和恶意串通，则当事人可能因该民事诉讼上的结果涉嫌刑事犯罪，比如合同诈骗罪、敲诈勒索罪等，那么，在审理上述法律事实的民事诉讼中也应当采取与刑事诉讼相同的证明标准。同时，法院对一方当事人构成“欺诈、胁迫、恶意串通”的判定，即使未使该当事人承担刑事责任，也可能因上述行为本身具有的“恶意”和违反诚信原则的性质，造成当事人的社会评价降低、甚至信用等级的下降。结合判决书公开的大趋势，法院认定一方当事人存在上述恶意行为的证明标准理应高于普通民事诉讼案型。
第二类“口头遗嘱”和“赠与”。新民诉司法解释之所以抬高该两种待证事实的证明标准，盖因为这两种事实在现实社会生活中属于相对来说比较“反常”的行为，而且往往背后有许多隐情。口头遗嘱是在立遗嘱人在紧急情况下口述的遗嘱，法律要求的两个见证人往往是在非常突然的情况下担任记录者。一旦就该口头遗嘱的真伪发生诉讼，经常涉及立遗嘱人的精神状态、见证人的诚信程度和与继承人是否具有利害关系等许多不为人知的关联问题；就赠与而言，现代社会以有对价的交易为常态，以单纯的赠与为非常态。尤其是较大价值的财产或现金的赠与，往往其背后另有故事，比如因为偿还赌债、对婚外情妇的赠与等违法原因，或者附带其他隐含的对价条件，或者因合同条款不完整导致对价条件缺失等。基于上述，抬高对口头遗嘱、赠与事实的证明标准，可以避免忽视一些表面事实背后的合理的疑点，从而减少错判的可能。可以预计，对上述事实的举证标准的提高，必然导致未来口头遗嘱和赠与案型的诉讼中，较多的口头遗嘱和赠与的事实会被推翻，即使其表面上具备形式上的完美证据，只要综合案件其他事实，法官并未排除自己内心的合理怀疑，则上述完美证据还是会被否定掉。相反，作为挑战口头遗嘱和赠与的真实性的一方当事人的律师，将有机会仅通过提出合理怀疑的假设，而不需要具有优势的证据，就可以打赢官司。
我们认为，将证明标准体系基于具体案型进行细分，是诉讼程序精致化的产物。因此，在特定案型中的特定待证事实的证明标准上引入“排除合理怀疑”标准，是我国民事诉讼证明标准体系上的进步。但是，尽管方向正确，新民诉司法解释第109条仍然有值得进一步讨论之处：第一，毕竟民事诉讼与刑事诉讼不同，即使在欺诈、胁迫和恶意串通的事实认定方面应当采取较普通民事诉讼更高的证明标准，是否意味着一定等同于刑事诉讼标准？正如丹宁勋爵在Hornalv. Neuberger Products判决中所说：“The more serious theallegation the higher the degree of probability that is required; but it need not , in a civil case, reach thevery high standard required by the criminal law”。第二，除了第109条规定的案型之外，是否还有其他案型也需要较高的证明标准？比如某些关乎伦理的身份关系的事实，比如亲子关系的认定或否认、宣告死亡等。如果有，也应该一同规定到新民诉司法解释第109条之中。