发改委取消外债额度审批，境内企业境外发债松绑
作者：许亮
国家发改委于2015年9月14日发布《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号）（下称“《外债改革通知》”），明确将推行企业发行外债备案登记制管理改革。这一新政势必对中国企业，特别是现行境内企业借用外债，包括境外发行债券行为产生重要影响。本文结合《外债改革通知》的重点条款简要解读有关改革措施对未来中国企业境外发债的相关影响。
一、松绑境内企业境外发债的审核程序
国家发改委在《外债改革通知》中首次确定了境内企业发行外债的备案登记制度。在此之前，以境内企业直接作为发行主体在境外发行外债，无论发行外币债券还是人民币债券，均需要国家发改委审批，其中，境外发行外币债券需要会签国家外汇管理局后报国务院审批，境外发行人民币债券需要会同中国人民银行审批。
2015年起，国家发改委开始试行“中长期国际商业贷款规模切块管理”，对于纳入试点范围的省（市），由国家发改委下达国际商业贷款总规模，在总规模内，试点省（市）内企业借用国际商业贷款的审批，由该试点省（市）发改委负责。目前试点范围内的省市包括上海市、天津市、福建省（厦门市）、广东省（深圳市）。
在《外债改革通知》颁发前，尽管境内机构借用中长期外债的审核程序呈现逐步宽松的趋势，但境内企业如需直接举借外债，仍需要履行严格的审批程序，审核进程难以把控，能否取得批准存在较大不确定性。而《外债改革通知》明确取消企业发行外债的额度审批，统一实行备案登记制。企业发行外债，须事前向国家发改委申请办理备案登记手续，并在每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息。其中，需要事前向发改委提交的备案登记材料仅包括发行外债的申请报告与发行方案，事后报送发行信息表的内容则更为简单。此外，《外债改革通知》明确，对于实施外债规模切块管理改革试点的省市，企业和金融机构向试点省市发展改革委提出备案登记申请。中央管理企业和金融机构，以及试点省市以外的地方企业和金融机构直接向国家发改委提出备案登记申请。
因此，《外债改革通知》实施后，境内企业（包括内资企业、外商投资企业）作为债务主体直接在境外举借外债，将无需履行严格的政府审批程序，境内审核成本预期大为降低，从而可加快发债流程，提高效率。
二、扩大外债管理范围，将境外中资企业的境外债务纳入管理
在松绑境内企业境外发债的同时，《外债改革通知》将境内企业控制的境外企业或分支机构（下称“境外中资企业”）的境外债务也纳入管理范畴，填补了之前此类外债监管的空白地带。
一直以来，国家发改委、国家外汇管理局有关外债监管规定均只将境内机构承担的对外债务作为“外债”，并未明确将境外中资企业发行的外债纳入外债监管范畴。1987年8月27日国务院批准实施的《外债统计监测暂行规定》将“外债”界定为：“中国境内的机关、团体、企业、事业单位、金融机构或者其他机构对中国境外的国际金融组织、外国政府、金融机构、企业或者其他机构用外国货币承担的具有契约性偿还义务的全部债务”。2000年2月23日原国家计委、中国人民银行颁布的《关于进一步加强对外发债管理的意见》将“对外发债”界定为“对外发债是指我国境内机构，包括国家机关、金融机构及境内其他企事业单位和外商投资企业，在境外金融市场上发行的，以外币表示的，构成债权债务关系的有价证券”。2003年3月1日由国家外汇管理局颁布的《外债管理暂行办法》亦明确“外债”指“境内机构对非居民承担的以外币表示的债务。”
由于境外中资企业所承担的境外债务并未被明确界定为“外债”，实践中，境内机构普遍以其在境外设立的下属企业（大多为特殊目的公司）作为境外发债主体，一方面可以避免境内机构直接发债的境内审批程序，另一方面，境外中资企业的发债行为也不视为外债，无需向境内监管机构履行审批、登记或备案程序，从而事实上绕过发改委、外管局的监管程序。
此次发改委在《外债改革通知》中扩大了“外债”的概念，明确外债指“境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等”。发改委将境内企业所控制的境外子公司及分支机构的境外举债行为一并纳入登记备案管理。这势必对目前市场上常见的境内企业以境外子公司对外发债的模式造成一定的影响，至少该等境外子公司对外发债之前，将增加一道发改委的备案登记程序，一定程度增加了审核成本及发行的不确定性。
但另一方面，原先为了规避境内审批程序而选择使用境外子公司作为发债主体的项目，由于所选择的发债主体往往是单纯为了境外融资目的而设立的特殊目的公司，自身资产不足以支持发债，通常需要境内母公司给予必要的增信支持。原则上境内母公司直接提供担保的增信，效力最强，对于债券发行定价最为有利。但这种增信模式在外汇管理层面构成“内保外贷”，其募集资金存在不能调回境内使用的障碍。实践中发行人通常会采取安慰函、维好协议（Keepwell Deed）、资产购买承诺（Deed of Equity Interest Purchase Undertaking）等不视为对外担保的增信措施。但是，该等措施的保障效力偏弱，往往不利于发行主体的信用评级而增加发债成本，且对其是否构成对外担保的质疑声也始终存在。未来境内外主体对外发债将实行统一的备案登记程序，这部分境外发债项目将有机会重新考虑直接由境内母公司作为发债主体，从而避免因内保外贷而导致的募集资金使用限制。
另外需要指出的是，除了扩大发债主体的范围外，发改委也将境内外机构在境外发行的人民币债务纳入“外债”监管范畴。此前，发改委仅明确将境内机构在境外发行的人民币债券视同为外债进行监管，而《外债改革通知》则进一步将境外中资企业所发行的人民币债务也纳入外债监管范围。由于国家外管局的外债登记规则仅将境内机构作为外债登记主体，对于境外中资企业所发行的人民币债券是否一并视为外债进行监管，仍有待外管部门明确。
三、简化外债发行条件，明确规模控制要求
《外债改革通知》明确企业外债发行条件为：信用记录良好，已发行债券或其他债务未处于违约状态；具有良好的公司治理和外债风险防控机制；资信情况良好，具有较强的偿债能力。该等条件可以说较为原则和宽泛，满足相应条件的难度应不大。
但《外债改革通知》依然明确要根据“国际资本市场动态和我国经济社会发展需要及外债承受能力，”对企业发行外债实行规模控制，合理确定总量和结构调控目标，引导资金投向国家鼓励的重点行业、重点领域、重大项目，有效支持实体经济发展。在受理备案登记申请后，国家发改委将“在外债总规模限额内”出具《企业发行外债备案登记证明》。这意味着，尽管外债发行条件较为宽松，但国家发改委依然可能在“总量控制”的原则下，对企业发债行为进行宏观调控，不符合发债条件亦或超过规模限额的发债申请仍存在不予办理备案登记的风险。
四、明确外债募集资金可由发债主体自行使用
此前国家发改委对境内机构境外发债的资金用途实行严格的审批制，境内企业所借中长期外债资金，应当严格按照批准的用途合理使用，不得挪作他用。确需变更用途的，应当按照原程序报批。
而《外债改革通知》明确，国家发改委鼓励资信状况好、偿债能力强的企业发行外债，募集资金根据实际需要自主在境内外使用，优先用于支持“一带一路”、京津冀协同发展、长江经济带与国际产能和装备制造合作等重大工程建设和重点领域投资。这意味着，发改委将可能不再严格限定外债资金的实际使用用途，改由发债主体根据实际需要自主决定用途及使用方式，特别是符合国家发改委优先支持项目的发债募集资金，将更易获得监管机构的认可。
五、待进一步明确的问题
相较以往的外债管理规定，《外债改革通知》的条款仍略显原则及宽泛，且该通知仅由国家发改委颁布，国家外管局作为外债的直接监管部门，并未参与该通知的制订。我们理解，涉及境外发债备案登记制度的部分细节问题，特别是与外汇管理局目前的外债监管规则的衔接，仍有待进一步明确。
1发改委备案登记的法律效力

《外债改革通知》没有规定发改委备案登记程序是否为企业境外发债行为的生效条件。依据合同法对合同生效要件的界定，《外债改革通知》作为行政规章，其设定的法定程序应不足以界定为对外借款合同的强制性生效要件。但《外债改革通知》明确“外债发行人凭备案登记证明按规定办理外债资金流出流入等有关手续”，因此，对于企业境外发债而言，取得发改委的备案登记证明将构成境外募集资金跨境流动的必要条件，如未办理备案登记手续，将可能对募资资金调回或跨境使用构成障碍。
2募集资金使用限制
尽管《外债改革通知》允许发债企业自主使用募集资金，但对于境内企业直接在境外发债而言，其募集资金使用仍然受到现有外债监管规则的限制。国家外管局在《外债登记管理办法》中规定，除另有规定外，境内金融机构和中资企业借用的外债资金不得结汇使用。因此，尽管境内企业境外直接发债的审核程序大为简化，但境内中资企业借用外债，原则上，其外债资金目前仍受到不能结汇使用的限制。
3办理备案登记的具体程序
《外债改革通知》仅要求企业需“事前”向发改委申请办理备案登记手续，但没有进一步明确具体在什么时点办理。一方面，《外债改革通知》要求企业提交的备案登记材料包括“外债币种、规模、利率、期限、募集资金用途及资金回流情况等”，因此从文字上看起来只有在外债具体规模、利率、期限等发债条款确定后，才具备备案登记的条件。但是，在境外发债实践中，外债具体条款通常仅在签约或境外债券发行定价后才可确定。此时，发改委的备案登记程序将可能对境外发债的时间表构成影响。另一方面，对于境内企业直接境外发债而言，还需要根据外管局的规定在外债签约后15个工作日办理外债签约登记手续。境内企业需要向外管局提交的登记材料中包括“外债主管部门批准其对外借款的文件”。如果境内企业需要在外债签约后才能向发改委申请办理备案登记手续，那么按照《外债改革通知》规定的审核时限（受理5个工作日、出具备案证明7个工作日），则境内企业可能很难在外管局要求的15个工作日内办理外债登记手续。发改委外债登记备案程序的具体时点，以及相关外管局的外债登记程序如何衔接，仍有待在实践操作中进一步确定。