作者：李海江 张征
四、对赌协议的救济
1甘肃世恒有色资源再利用有限公司等与苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷再审案[1]
甘肃世恒有色资源再利用有限公司等与苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷再审案（以下简称“甘肃世恒案”）作为全国最高人民法院对于对赌条款审理的第一案，对于后续人民法院对于对赌条款法律效力的判决具有参考及指导性意义，具体梳理如下：
1、背景事实
（1）股权结构
2007年11月1日，甘肃世恒有色资源再利用有限公司（原名为甘肃众星锌业有限公司，以下简称“世恒公司”）、苏州工业园区海富投资有限公司（以下简称“海富公司”）、香港迪亚有限公司（以下简称“迪亚公司”）、陆波（世恒公司的法定代表人）共同签订一份《增资协议书》，其中约定：
世恒公司注册资本为384万美元，迪亚公司占投资的100％，各方同意海富公司以现金2,000万元人民币对世恒公司进行增资，占世恒公司增资后总注册资本的3.85％，迪亚公司占96.15％。
该次增资前，世恒公司的股权结构为：
该次增资完成后，世恒公司的股权结构为：
（2）业绩承诺
《增资协议书》第七条第二款约定：世恒公司2008年净利润不低于人民币3,000万元。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3,000万元，海富公司有权要求迪亚公司予以补偿，如果迪亚公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求世恒公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润／3000万元)×本次投资金额。
（3）上市承诺
《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同》（以下简称“《合资经营合同》”）约定：合资公司应在条件具备时改组设立为股份有限公司，并争取在境内证券交易所发行上市。如果至2010年10月20日，由于合资公司自身的原因造成无法完成上市，则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有的合资公司的全部股权。
（4）回购条款
《增资协议书》第七条第四款约定：如果至2010年10月20日，由于世恒公司的原因造成无法完成上市，则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有世恒公司的全部股权，迪亚公司应自收到海富公司书面通知之日起180日内按以下约定回购金额向海富公司一次性支付全部价款。若自2008年1月1日起，世恒公司的净资产年化收益率超过10％，则迪亚公司回购金额为海富公司所持世恒公司股份对应的所有者权益账面价值；若自2008年1月1日起，世恒公司的净资产年化收益率低于10％，则迪亚公司回购金额为（海富公司的原始投资金额-补偿金额）×（1+10％×投资天数／360）。
（5）增资审批及工商登记
海富公司依约于2007年11月2日向世恒公司银行账户缴付人民币2,000万元，其中新增注册资本114.7717万元，资本公积金1,885.2283万元。
2008年2月29日，甘肃省商务厅下发甘商外资字[2008]79号文件《关于甘肃众星锌业有限公司增资及股权变更的批复》，同意增资及股权变更，并批准投资双方于2007年11月1日签订的增资协议、合资企业合营合同和章程从即日起生效。随后，世恒公司依据该批复办理了相应的工商变更登记。
2009年6月，世恒公司经甘肃省商务厅批准，到工商部门办理了公司名称及经营范围变更登记手续，名称变更为“甘肃世恒有色资源再利用有限公司”。
（6）实际利润
根据工商年检报告登记记载，世恒公司2008年度生产经营利润总额2.68万元，净利润2.68万元。
（7）诉讼请求
2009年12月，海富公司向甘肃省兰州市中级人民法院（以下简称“兰州中院”）提起诉讼，请求判令：世恒公司、迪亚公司、陆波向其支付协议补偿款1,998.2095万元并承担诉讼费及其它费用。
2、一审法院观点
兰州中院经审理后认为，案件的争议焦点为：1、《增资协议书》业绩目标约定是否具有法律效力；2、如果有效，世恒公司、迪亚公司、陆波应否承担补偿责任。
兰州中院认为，《增资协议书》系双方真实意思表示，但第七条第(二)项内容即世恒公司2008年实际净利润完不成3,000万元，海富公司有权要求世恒公司补偿的约定，不符合《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条[2]关于企业净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定，同时，该条规定与《公司章程》的有关条款不一致，也损害公司利益及公司债权人的利益，不符合《中华人民共和国公司法》第二十条第一款的规定。
因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项的规定，该条由世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定违反了法律、行政法规的强制性规定，该约定无效，故海富公司依据该条款要求世恒公司承担补偿责任的诉请，依法不能支持。
 3、二审法院观点
海富公司不服一审法院上述民事判决，向二审法院——甘肃省高级人民法院（以下简称“甘肃高院”）提起上诉。
甘肃高院认为，业绩目标约定仅是对目标公司盈利能力提出要求，并不违反法律规定。但补偿条款的约定则违反了投资领域风险共担的原则，使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险，参照《最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效之规定，应认定无效。
海富公司的2,000万元投资款，除已经计入注册资本的114.771万元外，计入资本公积的其余1,885.2283万元应属名为投资，实为借贷。虽然世恒公司与迪亚公司的补偿承诺亦归于无效，但海富公司基于对其承诺的合理依赖而缔约，故世恒公司、迪亚公司对无效的法律后果应负主要过错责任。根据《中华人民共和目合同法》第五十八条之规定，世恒公司与迪亚公司应共同返还海富公司1,885.2283万元及占用期间的利息，因海富公司对于无效的法律后果亦有一定过错，如按同期银行贷款利率支付利息不能体现其应承担的过错责任，故世恒公司与迪亚公司应按同期银行定期存款利率计付利息。
4、最高人民法院观点
世恒公司、迪亚公司不服甘肃高院民事判决，向全国最高人民法院申请再审，请求裁定撤销二审判决，维持一审判决。
最高人民法院认为，海富公司作为企业法人，向世恒公司投资后与迪亚公司合资经营，故世恒公司为合资企业。世恒公司、海富公司、迪亚公司和陆波在《增资协议书》约定补偿条款，这一条款的约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人的利益，一审法院、二审法院认定这部分条款无效是正确的。
但是，在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司以及公司债权人的利益，不违反法律法规禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。迪亚公司对海富公司承诺了世恒公司2008年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方法。在世恒公司2008年利润未达到约定目标的情况下，迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。
在甘肃世恒案以后，各地方人民法院及全国最高人民法院针对对赌条款的判决延续了甘肃世恒案的判决思路，即对目标公司回购投资者股权的约定认为由于损害目标公司及债权人利益不予支持，对原股东回购投资者股权的约定认为属于意思自治范畴，予以支持。
[1]参见中华人民共和国最高人民法院《民事判决书》（2012）民提字第11号“甘肃世恒有色资源再利用有限公司等与苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷再审案”最高人民法院（2012）年提字第11号民事判决书，案例来源：中国裁判文书网（网址：www.court.gov.cn/zgcpwsw/）。
[2]《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条：合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。