当隐名代理遇到仲裁
作者：王择
在满足《合同法》第402条规定的情形下，合同直接约束委托人和第三人并无争议，但是能否认为受托人与第三人之间签订的仲裁协议同样可以约束委托人呢？
（一）仲裁协议效力的扩张
殷敏教授在《外贸代理制度下的仲裁法律问题解析》中认为，此情形下仲裁协议可以约束委托人和第三人，理由有三：第一，仲裁的权利义务是合同权利义务的有机组成部分，《合同法》第402条规定的即为合同整体的权利义务直接约束委托人和第三人，当然包括仲裁协议在内；第二，选择仲裁是当事人商业战略和控制成本、评估风险的考虑因素，第三人即已签订仲裁协议，自然对仲裁有所预期，不应轻易改变其选择；第三，仲裁协议是商务条款，不存在人身依附关系或个人信托关系。
事实上，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》已经对仲裁协议效力扩张中的一些问题作出了规定，其中第8条规定：当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。第9条规定：债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。
可见，司法实践中实际是认可仲裁协议在一定条件下可以约束当事人权利义务的继受人、继承人、受让人的，尽管他们并未直接签订仲裁协议。事实上，对于仲裁协议能否约束债权的受让人曾存在较大争议。原因在于，对于债务转让或债权债务转让，均需要得到债权人同意，因此可以推知各方均知晓并同意仲裁协议，但是对于债权转让，并不需要得到债务人同意，债务人很可能仅在收到债权转让通知后才知道受让人，因此并不能推知债务人知晓并同意与受让人之间存在仲裁协议。但是，最终司法解释对此并未区分，而是选择尽量扩大仲裁协议适用的范围。
（二）最高院与贸仲的实践
从最高人民法院的一些复函中，同样可以发现在此情形下认定仲裁协议时法院考察的因素：
《最高人民法院关于不予执行香港欧亚科技公司与新疆啤酒花股份有限公司仲裁裁决一案的请示的复函》（2007年11月28日，[2006]民四他字第48号）中，最高人民法院认为，受托人与第三人签订合同后，委托人与第三人签订“修改协议”，明确“修改协议”是原合同的组成部分，而原合同中有仲裁条款，因此委托人与第三人之间存在仲裁条款。
《最高人民法院关于申请人北方万邦物流有限公司申请撤销(2012)海仲京裁字第001号仲裁裁决一案的请示的复函》（2013年1月22日，[2013]民四他字第5号）中，天津海事法院认为，第三人不知道委托人与受托人之间存在代理关系。受托人签订仲裁协议后披露了其有委托人，但仍然使第三人在签订仲裁协议时不能明确仲裁相对方的主体，违背仲裁自愿原则，从而认为委托人和第三人之间无仲裁协议。最高人民法院认为，仲裁协议仅能约束合同当事人，委托人无证据证明其与第三人之间存在有效的仲裁协议，进而支持了天津海事法院的观点。
另外，贸仲也有案例将《合同法》第402条适用于认定仲裁协议（具体可参见：http://www.cietac.org.cn/magzine/91-8.shtml）。
（三）解读北京高院意见
《合同法》第402条正是为外贸代理而规定，而1999年《北京市高级人民法院关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》中规定：
二、在外贸代理中，代理人以自己的名义与外商签订的外贸合同中的仲裁协议对国内被代理人是否有约束力？
外贸代理制作为我国对外贸易活动中一项特定的法律制度，不属于《民法通则》中规定的委托代理。代理人以自己的名义对外签订合同中的仲裁协议，对被代理人没有约束力（合同法中规定的委托合同除外）。
殷敏教授在《外贸代理制度下的仲裁法律问题解析》中认为上述规定存在内在矛盾，《合同法》第402条和第403条就是关于外贸代理的规定，一方面说依照《民法通则》的精神，外贸合同中的仲裁协议对委托人没有约束力，而另一方面又说依照《合同法》的精神，却对委托人可以产生约束力。究竟是何含义？文章认为，《合同法》是后法和特别法，应予适用。
对此，不妨对北京高院的上述规定作此解读：第一，外贸代理不是《民法通则》的委托代理，也不必然就是《合同法》的委托合同，此处的“代理”并非特定的法律概念。第二，如果外贸合同构成《合同法》中的委托合同，仲裁协议对委托人有约束力，如果外贸合同不构成《合同法》中的委托合同，仲裁协议对委托人无约束力。所谓后者，主要从合同关系看是否能够表现为委托合同，尤其是涉及《合同法》第402条和第403条的适用。例如，如果不是委托合同，有可能构成行纪合同或者其他无名合同。
另外，《北京市高级人民法院关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》中还规定：
一、无代理权、超越代理权、以被代理人名义订立、未经被代理人追认的仲裁协议，对行为人是否具有约束力？仲裁庭在查明上述事实后，能否直接判定行为人是仲裁协议的签订人，裁决其承担因其行为而产生的民事责任？
依照《民法通则》的规定，无权代理的行为人应当对其行为承担民事责任，该民事责任为因侵权而产生的赔偿责任，即对给他人造成的损失予以赔偿。由于行为人始终未以自己的名义签订仲裁协议，故行为人以被代理人名义签订的仲裁协议对其自身无约束力。如果相对人要求仲裁解决其与行为人之间的赔偿纠纷，应当与行为人另行签订合法有效的仲裁协议，否则，仲裁委员会对该赔偿纠纷无管辖权。
（四）结论
综上，对于适用《合同法》第402条认定委托人与第三人之间存在仲裁协议，应当注意以下因素：
1.是否存在无代理权、超越代理权、以被代理人名义订立而未经被代理人追认的情形；
2.是否构成《合同法》第402条规定的委托合同；
3.是否存在《合同法》第402条规定的除外情形，即有无确切证据证明该合同只约束受托人和第三人；
4.委托人与第三人之间是否形成过与仲裁协议可以相关联的书面文件。
