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写给技术企业的合同法基本知识简述
日期:2015年11月09日

作者:陈卓
关于合同洽谈过程中需要注意的法律问题 关于合同洽谈,在商业层面取决于双方的地位,业务的性质,谈判的技巧等多方面的因素,这些需要大家在开展业务的过程中根据具体的实际情况,去做不同的应对。相比之下,在法律层面规则相对简单和固定,即订立合同采取的是要约和承诺的模式。讲要约和承诺模式的意义在于,合同的订立是意思表示的一致,如果做出的意思表示不遵守法律的规则,可能就要承担法律责任或不利的法律后果。
所谓要约,是希望和他人订立合同的意思表示,有两项要求,一是内容要具体确定,二是表示出只要对方承诺,本方就受相应约束。所谓承诺,就是对方同意要约的意思表示。即要约和承诺类似于一种照镜子的关系,需要对应一致,才能使合同成立。如果承诺的内容对要约做出了实质性变更(即有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更),那么将构成新要约,而不具有使合同成立的效力。要约和承诺虽然都是意思表示,但是不一定需要口头或者书面的方式来表达,有时自身的行为也可以作为意思表示的。例如,在双方没有签订书面合同时,一方履行主要义务,对方予以接受,那么合同是成立的。
受诚信原则的要求,无论是要约方,还是承诺方,都是需要对自己做出的意思表示负责的,一般不能随意的更改,除非符合法律规定的条件。要约和承诺都是在到达对方时生效,因此在到达对方之前或者同时到达的情况下,要约和承诺都是可以撤回的,撤回之后就不再发生效力。此外,由于要约在得到承诺之前属于单方的意思表示,因此在对方承诺之前还可以撤销,除非本方确定了承诺的期限或者明示要约不可撤销,或者对方有合理的信赖认为要约是不可撤销的,并且已经为履行合同作了准备工作。由于要约发出方不可能无限期的等待对方承诺,为此,承诺是要有期限限制的,除非双方有明确的约定以外,承诺需要在合理期限内作出,否则承诺将不确定具有使合同成立的效力。例如在承诺期限后发出的承诺,除非要约方及时通知有效,否则只能视同为新要约。又例如在承诺期内发出的承诺,但到达要约方的时候超过了承诺期限,如果要约方及时通知不受该承诺约束,那么承诺就不具有效力。
大家在业务过程中需要遵守前面所说的规则,否则很有可能对于合同关系是否成立发生错判,由此导致纠纷的发生。需要考虑要约和承诺规则的,比较多的是双方没有正式签订书面合同的情况,如果书面合同最终签署了,那么大家遵守合同履行各自的义务,行使相应的权利即可。但是一定要注意,在书面合同没有签署的时候,是比较容易发生争议和纠纷的,最主要的就是可能会出现恶意磋商的情形,由此导致对方追究缔约过失责任。
对于要约和承诺规则而言,还有一个特殊的概念,叫要约邀请,即希望对方向自己发出要约的意思表示,一般情况下,价目表、招标公告等,都属于要约邀请。要约邀请,要约和承诺这三个概念在招投标程序中可以较好的解释。例如客户为了建设某个软件管理系统,公开发出的招标文件就是要约邀请,公司的投标文件就是要约,而客户最终选择公司作为中标人的行为才是承诺,在确定中标人的情况下,合同关系可能就已经成立了(当然,这个问题现实中有争议,有的人认为中标就意味着合同成立,因为合同条款在招标文件和投标文件中已经确定,不得随意更改,双方即使没正式的签字盖章,合同也是已经确定的;另外的人认为,合同法规定当事人采取书面形式订立合同的,合同自签字或者盖章时成立,招投标往往需要签书面合同,即使在中标通知下发之后,只要没正式签约,合同就不成立)。
在合同成立的概念之后,是合同的效力问题。效力问题不作为重点,关于合同效力的判断问题往往不单纯是合同法的问题,会涉及到其他的一些法律规定,对于与大家业务中可能相关的问题,在后面的论述中,会有针对性地涉及。在此,大家只需要了解,一般的合同是成立即生效,除非是附条件生效(包括法定的审批条件和约定的条件)、或者附期限生效。至于影响合同效力的因素,包括无效的因素(损害国家或公共利益、恶意串通、合法形式掩盖非法目的、违反法律强制性规定)、可撤销或可变更因素(欺诈、胁迫、趁人之危、重大误解和显失公平)。
确定合同条款时需要注意的法律问题 《合同法》第十二条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:
(一)当事人的名称或者姓名和住所;
(二)标的;
(三)数量;
(四)质量;
(五)价款或者报酬;
(六)履行期限、地点和方式;
(七)违约责任;
(八)解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
上述规定实际上是一般合同都应具备的基本条款,但是根据《合同法司法解释二》规定,当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此,只要前三项双方已经达成一致,合同关系就是有可能被认定成立的。大家在做业务的时候,一定要对此加以注意,一定要注意向客户声明,在双方正式签署合同之前,双方之间仅处于洽谈阶段,而尚未达成合同关系,由此来保证公司的转圜余地。
由于大家的业务范畴主要涉及到系统研发以及软件销售(软件销售合同虽然形式上可能类似于买卖合同,但实质上属于技术转让合同的范畴),为了更有针对性地来阐述大家制定合同条款时可能遇到的法律问题,我们可以结合技术合同的相关规定来说明。
《合同法》第三百二十四条规定:“技术合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:
(一)项目名称;  
(二)标的的内容、范围和要求;(关于第1、2项,主要是限定和明确工作的范围和目标,约定清楚从而避免就哪些需要做,哪些不需要做而发生争议。在现实中,有时客户开始提出的要求比较概括,公司确定报价之后,发现客户实际上细节性要求很多,这时公司就会很被动,如果履行的话将导致成本过高利润降低,如果不履行又会有违约的风险。对此,非常有必要提前就工作的具体内容做细化约定。另外,需要明确公司的义务是给付行为还是给付结果,也就是说技术总是有风险的,公司是否保证实现结果,公司的收益是否要与结果挂钩。)  
(三)履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式;(第3项往往是对公司义务的约定,因此在签订合同时一定要慎重,事先充分预计可能出现的情况,对公司履约的要求尽量做宽松的约定,比如一个事情大概需要1个月的时间,就可以考虑约定1个半月;但是约定宽松不代表约定不明确,我们建议对第3项作明确约定的,毕竟约定明确可以有效的避免对方与公司进行扯皮。) 
(四)技术情报和资料的保密;(关于保密的义务应当注意包括保密的资料和信息的范围、接触保密资料人员的范围, 泄密的责任、保密信息公开的免责情形以及保密期限) 
(五)风险责任的承担;(由于技术存在不确定性而有无法实现合同目的的风险,因此有必要事先对风险责任进行约定。一是明确公司是给付行为还是给付结果,即是否承担风险责任的问题;二是在公司与对方共同承担风险的情况下,风险具体如何承担,需要明确约定,简单的共担风险显然是约定不明的,需要明确双方是按照什么比例分担,或者双方各自承担自己的损失。) 
(六)技术成果的归属和收益的分成办法;(技术成果的归属决定了公司对于技术成果是否享有权利,我们建议尽量将技术成果约定归属于公司,这直接关系到此后的经济利益以及相关技术的后续改进研发等问题。收益分成办法见第8项) 
(七)验收标准和方法;(注意验收标准与第2项项目的内容、范围和要求保持一致,前后呼应。如有可能,验收标准应当尽量明确细致,如果有明确的国家、地方或者行业标准,则注意约定相关标准的名称。特别的,要注意标准升级的风险,如果标准升级,势必公司完成相关义务的难度和工作量有可能增加,因此要注意对于标准升级后风险承担以及费用增加等问题进行约定) 
(八)价款、报酬或者使用费及其支付方式;(根据《合同法》第三百二十五条规定:可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付,也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。约定提成支付的,可以按照产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成,也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。约定提成支付的,当事人应当在合同中约定查阅有关会计帐目的办法。对于价款的问题,再回到此前所说的客户最初要求不明确的问题,如果客户在签约时的具体要求无法细化,那么公司有必要考虑增加就价款问题进行调整的条款,同时一方面注意约定清楚现有价款所涵盖的已知工作范围,另一方面对于已知工作范围以外的工作价格标准进行明确) 
(九)违约金或者损失赔偿的计算方法;(违约责任是对双方履行合同义务的约束,承担违约责任的方式包括继续履行、修理、重做、更换等,但最主要的,还是支付金钱类的违约责任,一般情况下有约定明确的违约金计算标准和违约损害赔偿两种方式。由于公司往往是技术提供方,在对方违约之后相关直接或间接损失难以证明,因此我们建议明确约定违约金的计算标准,以相应的减少损失证明的责任。当然,违约金也不是完全与实际损失不挂钩的,根据司法解释的规定,基本上不得超过实际损失的30%,如果对方提出违约金过高的抗辩,还是要对损失大小进行举证。但是无论如何,违约金还是要比仅约定泛泛的实际损失要好。
正所谓未虑胜先虑败,除了违约责任以外,合同中还要考虑约定合同提前终止或者解除的情形,合同解除分约定解除和法定解除,《合同法》关于法定解除的规定较为泛泛(如不可抗力、预期违约、违约经催告后仍不补救、丧失合同目的等,除了不可抗力以外,其他的情形都是构成根本违约,但怎么才算是根本违约,如果合同中没约定,现实中就很难认定),在实践中属于兜底性质,可操作性较差,建议对可能导致合同解除的情形进行明确细致的约定,例如对方不付款达到什么比例,拖延多长时间则公司可以解除合同等。特别的,约定合同解除的情形,也不一定是某一方违约,即使不构成违约,双方也可以约定某种事实情况的出现导致合同终止或解除。) 
(十)解决争议的方法;(争议解决条款直接关系到纠纷发生之后去哪儿打官司的问题,受地方保护主义的影响,有时争议解决机构的选定会直接影响案件的结果。因此约定法院诉讼的话,尽量选择对公司有利或者对方难以利用案外因素影响审判的法院。如果对方也不同意选择对公司有利的法院,特别是很多政府客户,都愿意将争议解决放在当地法院,这对公司很不利,这时双方可以考虑约定选择仲裁的方式解决。如果选择法院诉讼的话,根据规定,不能超出双方当事人所在地、合同签订地(指合同约定的签订地而非实际签订地)、合同履行地和标的物所在地的范畴,否则约定无效;选择仲裁的话,应当明确仲裁机构的准确名称,切忌避免同时约定诉讼和仲裁,或者约定多家仲裁机构) 
(十一)名词和术语的解释。(对于一些专业的概念,或者双方可能产生歧义的概念,建议提前进行明确的定义,以避免发生争议) 
与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件,以及其他技术文档,按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。(关于合同的附件,建议在合同文末加以列明,如果附件众多,甚至涉及到签约前和签约后所达成的备忘、补充约定等,则需要考虑条款适用以及效力的优先性问题,即条款之间内容有不一致,应当以哪一份文件为准,以及文件先后的解释顺序) 
技术合同涉及专利的,应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。”
除了上述内容以外,还有一个在签订合同时很基本的问题,就是对方的主体资格、联系方式、业务代表,一定要提前核实和在合同中确定。有些政府客户,可能会临时成立某某办公室、某某领导小组一类的机构,但这些机构往往不是独立法人,因事而设,事了即撤。为此,公司最好和正规的政府机关签约,或者至少要明确这些临时机构的设立者或者发起方是谁。联系方式问题关系到合同履行过程中某些通知的有效送达,而业务代表除了接受送达的作用以外,其行为往往会代表客户,为了避免以后发生争议之后客户对其业务代表的行为不认账,有必要在合同中明确业务代表的具体姓名,如果此后更换,也需要客户出具正式的书面文件。
另外,关于格式条款的问题,根据《合同法》及相关司法解释的规定,对于格式条款提供方有程序性和实体性的限制,在程序方面格式条款提供方要对免除或者限制责任的条款进行足以引起对方注意的标注,并进行解释说明(否则对方有权要求撤销),在实体上违反《合同法》第五十二条和第五十三条中无效情形的格式条款无效,且格式条款解释存在争议的,采取对条款提供方不利的解释。但是,现实中这些规定是很难适用的,特别是在公司与公司之间,一般不会认为合同地位和认知能力上存在差别,签约即会被认为是真实意思表示。因此对于强势客户提出的文本,还是有必要尽量去争取相对公平的内容调整。
合同履行过程中可能涉及的法律问题关于合同履行的问题,法律问题层面只讲约定不明如何处理和抗辩权问题,涉及第三人利益或履行的合同、代位权和撤销权的问题等,暂且不提,往往是纠纷处理过程中才可能需要考虑的。
由于合同中难免会遇到约定不明的情况(但最好尽量避免),约定不明时双方可以签订补充协议,如果不能达成补充协议,则按照合同条款和交易习惯确定。如果实在无法确定,则根据《合同法》第六十二条的规定:
(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。
(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
关于抗辩权的问题,抗辩权简而言之就是拒绝对方要求的权利。在合同法中包括同时履行抗辩权(没有先后履行顺序则应同时适当履行,否则一方有权拒绝另一方履约的要求),先履行抗辩权(先履行的一方没履行或者不符合约定履行,则后履行的一方有权拒绝其履约要求),不安抗辩权(后履行的一方有明显的丧失或可能丧失履约能力的情形,如经营恶化、抽逃资金转移财产逃避债务、丧失商业信誉等,先履行的一方在有确切证据的情况下,有权中止履行,并及时通知对方并要求其提供担保,如果对方没及时恢复履约能力或者提供担保,先履约一方可以解除合同)。抗辩权是在合同履行过程中在与客户交涉时会使用的手段,但要注意:1、尽量提前在合同中约定履行顺序,避免同时履行抗辩权造成的履约扯皮;2、先履行抗辩权要明确依据合同中的履行顺序执行;3、不安抗辩权不到万不得已的情况下,慎重使用,因为举证责任较大,容易被反咬一口。
关于合同履行的问题,其实在现实中最重要的是两个方面的证据留存工作,一方面是公司严格履约的证据,如产品或者成果交付,要保存好对方签收验收的证据;另一方面是客户违约的证据,如延迟付款的单据、不配合公司工作的证据、损害公司知识产权的证据等。对于证据留存,尽量保留书面或其他有形载体的证据,如果有时没有,则要注意人为的制造(此处不是说伪造证据),例如,客户不同意合同作出某种变更,不同意签订补充协议,那么公司可以考虑开会,双方人员以签到的名义在会议纪要上签字;客户电话告知了一个情况,公司可以考虑进行电话录音、或者采取电子邮件等方式要求对方确认等。留存证据的意义,在于一方面维护公司的合法权益,另一方面预防对方恶意追究公司的责任。
技术合同简述1.关于技术开发合同
技术开发合同根据《合同法》第三百三十条的规定,分为委托开发合同和合作开发合同,此外,关于科技成果进行产业转化的合同也可以参照关于技术开发合同的法律规定处理。
关于委托开发和合作开发,两种模式的区别不在于是否共担开发风险,而在于是一方研发还是双方配合研发。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:“合同法第三百三十五条所称‘分工参与研究开发工作’,包括当事人按照约定的计划和分工,共同或者分别承担设计、工艺、试验、试制等工作。技术开发合同当事人一方仅提供资金、设备、材料等物质条件或者承担辅助协作事项,另一方进行研究开发工作的,属于委托开发合同。”
区分委托开发和合作开发的意义,在于合同性质有所不同。委托开发合同的性质实际上是承揽合同(也有可能被认定为委托合同,区别在于给付行为还是给付结果),除了技术开发合同的章节有特别规定的以外,应当适用《合同法》关于承揽合同或者委托合同的规定。需要注意的是如果没有特别约定,在承揽合同中定作人有单方解除权而承揽人没有,在委托合同中委托人和受托人均有权在随时解除合同,只不过违约解除需要赔偿对方的损失。而合作开发性质上是合作合同,如果没有特别约定,任何一方都不能无正当理由解除合同,即使愿意承担解约的法律责任,在对方要求继续履行的情况下,法院判令继续履行的可能性很大。
区分委托开发和合作开发的另一个意义,在于双方没有特别约定的情况下,知识产权成果的归属有一定的区别:
《合同法》第三百三十九条规定:“委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。”
第三百四十条规定:“合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。
第三百四十一条规定:“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法,由当事人约定。没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,当事人均有使用和转让的权利,但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前,将研究开发成果转让给第三人。”
通过上述规定可以看出,如果没有特别约定,对于发明创造(包括可以申请专利的发明、实用新型和外观设计),委托开发的成果归研究开发人,合作开发的归各方共有;对于技术秘密成果(具有保密性质和商业价值但是不能申请专利的技术信息,如某种产业化技术方案,保密配方等),无论委托开发还是合作开发,各方均有使用和转让的权利,但这是指自己使用或者普通许可方式许可他人使用,而将技术秘密成果直接全部转让他人或者独占、排他方式许可他人使用,则需经过其他方同意或者追认,否则该行为无效,当然,他人具备善意取得的情形除外。
需要特别提示的是,签订技术开发合同的前提是技术需要开发,不是现成的,否则对方有权主张欺诈而要求撤销合同。前述司法解释第九条规定:“当事人一方采取欺诈手段,就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用,或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的,受损害方依照合同法第五十四条第二款规定请求变更或者撤销合同的,人民法院应当予以支持。”因此,如果技术是现有的成果,则建议直接与对方签订技术转让或许可合同,而不要签订技术研发合同,以避免相关法律风险。
此外,关于风险承担的问题,建议明确约定,否则发生纠纷之后法院自由裁量的不确定性风险较大,前文已经说过的,在此不再赘述。《合同法》第三百三十八条规定:“当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时,应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施,致使损失扩大的,应当就扩大的损失承担责任。”因此,请注意研发可能失败时的及时通知义务。较好的处理方法是,在技术研发过程中,定期制定阶段性研究状况的简报,详细记录研发过程以及各种面临的问题、考虑采取的应对方案等。
2.关于技术转让合同
技术转让合同主要包括转让和许可两类。其中转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让,软件著作权转让也应当算技术转让的范畴。许可合同从许可(专利和技术秘密,软件著作权类似)的种类上来分包括普通许可、独占许可和排他许可。
前述司法解释第二十五条规定:“专利实施许可包括以下方式:
(一)独占实施许可,是指让与人在约定许可实施专利的范围内,将该专利仅许可一个受让人实施,让与人依约定不得实施该专利;
(二)排他实施许可,是指让与人在约定许可实施专利的范围内,将该专利仅许可一个受让人实施,但让与人依约定可以自行实施该专利;
(三)普通实施许可,是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利,并且可以自行实施该专利。
当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的,认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的,认定该再许可为普通实施许可,但当事人另有约定的除外。
技术秘密的许可使用方式,参照本条第一、二款的规定确定。”
技术转让和许可合同,首先应当特别注意的是转让人要有证据证明并且保证相关技术归转让人所有,或者具有专利的维持专利有效以及没有超过专利有效期。对此,在签约之前注意对技术的权属留意证明。
技术转让和许可合同中,不能有限制技术竞争和发展的条款,否则可能会被认定为无效。并且,如果没有特别约定,一方后续改进的技术成果,其他各方无权直接分享。
前述司法解释第十条规定:“下列情形,属于合同法第三百二十九条所称的‘非法垄断技术、妨碍技术进步’:
(一)限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术,或者双方交换改进技术的条件不对等,包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权;
(二)限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术;
(三)阻碍当事人一方根据市场需求,按照合理方式充分实施合同标的技术,包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场;
(四)要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等;
(五)不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源;
(六)禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。”
另外,尽量避免与对方签订所谓的联营合同,因为联营合同的后果一般是风险共担,公司作为技术提供方经常不直接参与产业化项目的经营管理,这种经营风险是不可控的,如果要是签订诸如产业化合作协议一类的合同,也要注意约定公司不参与经营,并且以保底的方式获取技术收益。根据前述司法解释第二十二条第三款的规定:“当事人以技术入股方式订立联营合同,但技术入股人不参与联营体的经营管理,并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的,视为技术转让合同。”以技术作为出资签订联营合同或成立公司,还有一个问题就是该技术一般情况下会变为联营体或者公司所有,技术提供方可能面临技术失权的问题,以后发生纠纷,不排除技术无法取回的风险。因此,如果以技术出资所获得的收益与技术许可的收益相当,还是建议签订技术许可合同。
3.关于技术服务与咨询合同
技术咨询和服务合同主要包括技术咨询、技术服务、技术培训和技术中介四类合同。技术咨询、服务和培训在性质上比较接近于承揽合同,而技术中介在性质上更类似于居间合同。此类合同我们认为涉及到的技术问题是比较少的,仅简单提出一些注意事项:
1、注意明确约定履行相关咨询、服务、培训或中介义务是发生的成本费用由谁来承担,例如差旅费、调研费用等。如果不明确约定,相关费用会被认定由受托方来自行承担。
2、技术咨询、服务义务实际上都属于给付结果的义务,但是我们认为应当注意有所区别。技术咨询的相关结论或者报告,是对委托方的答复和行为的参考,有时委托方自己不作判断,完全依赖于受托方的意见去行为,发生问题后可能会直接归责于受托方。因此应当注意在合同中约定公司的技术意见的独立性和审慎性,即公司仅是就自身的中立地位所给出的专业意见,仅供参考,是否采纳由委托方自行决定并承担相关风险,受托方的意见不免除和替代委托方自身的责任。技术服务则不同,公司提供的技术服务往往就是为了解决某个技术难题,因此是要对技术服务的结果负全责的。
3、如无特别约定,在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中,受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果,属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果,属于委托人。

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