作者：王蕾 李倩玉
众所周知，医药领域一直是商业贿赂的重灾区。纵观中国反商业贿赂史，其中最著名案例就与医药行业有关。2014年葛兰素史克（GSK）因为违反中国商业贿赂法而被罚30亿人民币，多位公司高管被判有期徒刑二到四年。这是迄今为止中国政府针对公司行贿开出的最大罚单。
医疗领域的商业贿赂主要表现在医疗机构管理人员在医疗产品采购活动中收受财物或回扣、临床医生利用处方权收受财物、回扣或提成、医疗机构私设小金库收受各种医疗产品回扣等多个方面，其中最典型的就是药品回扣。
本文就医疗领域商业贿赂相关立法做简要概括，并辅以典型案例做简单分析。《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”
国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对《反不正当竞争法》第八条做了解释和补充释和补充。
作为医疗领域的专门立法，《执业医师法》第二十七条规定：“医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益。”《药品管理法》第五十八条规定：“禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益。禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以任何名义收受药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益。”
根据《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以1万元以上2万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收。《药品管理法》、《执业医师法》还特别规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可以吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书。
另外，根据国家卫生和计划生育委员会印发的《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》，药品、医用设备和医用耗材生产、经营企业或者其代理机构及个人给予采购与使用其药品、医用设备和医用耗材的医疗卫生机构工作人员以财物或者其他利益，有该规定所列情形之一的，将被列入商业贿赂不良记录；“对一次列入当地商业贿赂不良记录的医药生产经营企业及其代理人，本省级区域内公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构在不良记录名单公布后两年内不得购入其药品、医用设备和医用耗材，其他省级区域内公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构两年内在招标、采购评分时对该企业产品作减分处理。对五年内二次及以上列入商业贿赂不良记录的，全国所有公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构两年内不得购入其药品、医用设备和医用耗材。”
可以说，对于医疗领域的商业贿赂，我国的国家相关立法还是比较完善的。

相关立法
《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”
国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对《反不正当竞争法》第八条做了解释和补充释和补充。
作为医疗领域的专门立法，《执业医师法》第二十七条规定：“医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益。”《药品管理法》第五十八条规定：“禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益。禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以任何名义收受药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益。”
根据《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以1万元以上2万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收。《药品管理法》、《执业医师法》还特别规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可以吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书。
另外，根据国家卫生和计划生育委员会印发的《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》，药品、医用设备和医用耗材生产、经营企业或者其代理机构及个人给予采购与使用其药品、医用设备和医用耗材的医疗卫生机构工作人员以财物或者其他利益，有该规定所列情形之一的，将被列入商业贿赂不良记录；“对一次列入当地商业贿赂不良记录的医药生产经营企业及其代理人，本省级区域内公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构在不良记录名单公布后两年内不得购入其药品、医用设备和医用耗材，其他省级区域内公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构两年内在招标、采购评分时对该企业产品作减分处理。对五年内二次及以上列入商业贿赂不良记录的，全国所有公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构两年内不得购入其药品、医用设备和医用耗材。”
可以说，对于医疗领域的商业贿赂，我国的国家相关立法还是比较完善的。
案例分析（一）案情简介（案例来源：系宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案，收录于 最高人命法院公报2001年第四期）
被告湖北省宜昌市工商行政管理局(以下简称工商局)于2000年2月11日作出的宜市工商处字(2000)027号行政处罚决定书认定:原告湖北省宜昌市妇幼保健院在药品采购活动中,先后收受宜昌市医药公司等10家药品经销企业给付的款、物共26笔,计58721.58元,其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一款、第四条的规定,是不正当竞争行为。根据反不正当竞争法第二十二条的规定,决定对该院处罚款1万元。
原告不服被告行政处罚决定向法院提起行政诉讼，主要诉由为以下两点：1、原告是全民所有制财政全额拨款的公益事业单位，不是能够作为市场主体的经营者，不属于反不正当竞争法调整的范围；2、受赠全部款、物已经依法列入原告财务账,这是一种明示的折扣行为,不属于商业贿赂。即使折扣比例不当或者入账科目不对的问题确实存在,也不应由工商行政管理机关查处。
（二）简要分析
就本案中，会存在如下争议焦点：
1关于公益事业单位性质的医院是否为反不正当竞争法所调整的“经营者”？
首先，反不正当竞争法第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”虽然此条法律规定将从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人统称为经营者,但并未对经营者的经济性质进行区分。具体到本案中，本案的原告虽属全额拨款的公益卫生事业单位,但从其业务活动看,原告所提供的医疗服务和销售的药品都是有偿的,因此其购销药品是商品经营行为。
其次，反不正当竞争法第八条第一款规定:“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的,以行贿论；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论。”该法条中的对方单位或个人,更不是专指经营者,而是包括了所有从事公务采购活动而在账外暗中收受回扣的单位和个人。本案中，原告采购药品的行为,是其从事的公务活动之一。据此，从事此项活动时的原告,是反不正当竞争法所称的经营者。
再次，根据《国家工商行政管理总局关于非营利性医疗机构是否属于<反不正当竞争法>规范主体问题的答复》（工商法字〔2011〕第248号）的规定“无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。”
2关于以明示方式给对方折扣的如何进行定义。
所谓回扣,是指因购销活动而在账外、暗中给予或者接受对方的现金、实物。所谓折扣,是指在购销商品时,以明示并如实入账的方式给予或接受的价格优惠。两者虽然都是在经营活动中给付或者接受对方的一定经济利益,但区别在于回扣是账外、暗中进行的,对回扣与经营活动的联系,当事人在公开场合采取回避态度；而折扣是以明示并如实入账的方式进行,当事人无需回避折扣与经营活动之间的联系。这里所说的账,是指按照财会制度设立的、能够如实反映经营活动的账目,不是指除此以外的其他账目。原告虽然将在药品采购活动中收受药品经销企业给付的款、物入了账,但所入的并非反映药品购销活动的经营账,而是其他账目。这种入账方式,不能如实反映接受款、物与采购药品之间的联系,不能反映所购药品的实际成本,不能如实反映双方之间的经营活动。因此以这种入账方式接受款、物,对于药品经营活动来说,还是账外的、暗箱操作的，而并非正常反映经营活动的账目。
小结因《反不正当竞争法》并未对经营者的经济性质进行区分，所以无论是营利性或非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的就应为《反不正当竞争法》所调整的经营者。《反不正当竞争法》所指账外是指按照财会制度设立的、能够如实反映经营活动的账目之外,不是指其他账目，否则仍是商业贿赂行为。