作者：温达人
香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Center,HKIAC）上海代表处于2015年11月19日在上海自贸区揭牌，成为首家进驻中国内地的境外仲裁机构。这是中国仲裁届一件里程碑式的事件。
2014年，HKIAC共受理了477宗案件，其中252件仲裁案件，201件域名争议纠纷案件和24件调解案件。其受理的仲裁案件数较2013年增长36%，较2012年增长62%，仲裁案件标的金额2013年20亿美元，2014年为28亿美元。2014年，HKIAC新受理的93%的仲裁案件是国际争议，当事人来自38个不同法域地区，有140个仲裁案件当事人来自中国，涉及中国案件数量位列第一。2015年伦敦大学玛丽皇后学院联合美国伟凯律师事务所最近发布的第六版国际仲裁调查结果显示，HKIAC在全球仲裁机构中排名第三，在欧洲以外仲裁机构中排名第一（内容详见HKIAC2014年报，www.hkiac.org）。   
HKIAC进驻中国内地，对于中国仲裁界而言，是狼来了吗？其影响几何？本文作者长期从事涉外仲裁和境外仲裁的司法审查工作，下面就有关问题进行粗浅的分析，供读者拍砖。
一、HKIAC在内地做出的裁决是外国/境外裁决还是内国裁决？
HKIAC在上海设立的是办事处，不是分支机构，本人理解是只是允许HKIAC在上海自贸区设立一个行政部门，能够更好的受理涉及内地或cross-border的仲裁案件，最终的裁决作出还是由HKIAC仲裁员组成的仲裁庭做出。根据《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题呢的通知》（2009年12月30日）规定，当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会等在国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决时，人民法院应当按照《关于内地和香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称“《安排》”）的规定进行审查。不存在《安排》第七条规定的情形的，该仲裁裁决可以在内地得到执行。即外国仲裁机构在香港做出的仲裁裁决或者临时仲裁裁决是可以根据《安排》的规定，视为香港仲裁裁决适用《安排》的规定，采取的是仲裁地的标准，能否因此可以得出HKIAC在内地做出的裁决，也应当视为内国裁决，视为“涉外仲裁裁决”呢？现行的法律对此没有做出相应的规定。正因为没有相应的规定，作为境外的仲裁机构，其在内地做出的裁决在法律没有做出相应的规定之前，其仲裁裁决仍不能视为是内国裁决，而适用内国裁决的相关规则，也就是说HKIAC在内地做出的裁决仍然是外国(境外)裁决，其执行还需适用《安排》的有关规定。
二、HKIAC上海办事处的受案范围？其能否受理不具有涉外因素的单纯国内争议？
对于境外机构能否受理不具有涉外因素的单纯国内纠纷一直存在争议。对此，司法实务界的态度是一致的：不能。这点从最高人民法院的相关复函以及地方法院的相关规定中均可以看出。对于当事人约定将不具有涉外因素的单纯国内纠纷提交境外机构仲裁的仲裁协议，最高人民法院2012年8月31日以[2012]民四他字第2号复函明确回复：“当事人在《贸易协议》中订立了仲裁条款，约定有关争议事项可提交国际商会在北京仲裁。订立《贸易协议》的双方当事人均为中国法人，标的物在中国，协议也在中国订立和履行，无涉外民事关系的构成要素，该协议不属于涉外合同。由于仲裁管辖权系法律授予的权力，而我国法律没有规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁，故本案当事人约定将有关争议提交国际商会仲裁没有法律依据。”对于当事人申请承认和执行境外机构对不具有涉外因素的单纯国内纠纷做出的裁决的问题，最高人民法院的态度也是非常明确：我国法律未授权当事人将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁，该等仲裁协议无效，因此，该等仲裁裁决不予承认和执行（参见林一飞：《纯国内争议可否在境外仲裁？》，2015年11月18日《中国仲裁》）。但是，对于一个纠纷是否具有涉外因素，也是存在较大争议的。有关司法实践中，一般是按照主体、客体和内容三要素的标准进行判断，而在法院内部主要还是按照主体标准进行判决，因为主体是否涉外最容易判断，即当事人一方或者双方是境外主体，将他们之间的纠纷提交境外仲裁是没有任何障碍。现实中争议主要发生在对于客体和内容（法律关系发生、变更、消灭的法律事实，标的物）是否具有涉外因素上，争议很大。因此，对于中国境内当事人而言，将其之间的纠纷（即使自己认为具有涉外因素）约定提交给HKIAC上海办事处仲裁也存在裁决不获执行的风险。
三、HKIAC上海办事处受理并在内地审理的仲裁案件当事人能否申请内地法院进行财产保全和证据保全？
根据《民事诉讼法》第一百零一条和《仲裁法》第二十八条、第四十六条、第六十八条的规定，境内仲裁机构受理的涉外仲裁案件当事人可以向法院申请诉前财产保全和通过仲裁委员会向法院申请财产保全和证据保全，但是均未规定对于境外仲裁机构在中国内地的进行的裁决，当事人享有这种权利或者法院有权作出此类保全裁定，因此，在现有的法律框架下，HKIAC上海办事处受理的仲裁案件，即使在内地进行，当事人也不能申请内地法院进行财产保全和证据保全。
四、HKIAC上海办事处受理并在内地审理的案件裁决的认可和执行程序
HKIAC上海办事处受理并在内地仲裁做出的仲裁裁决仍然属于香港裁决，其执行程序适用2000年《关于内地和香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。根据《安排》的规定，HKIAC上述裁决无需经过认可或承认程序，仲裁案件当事人可以直接向被申请人住所地或者财产所在地“有关法院”申请执行。《安排》第二条规定，“有关法院”在内地指被申请人住所地或者财产所在地中级法院，在香港指香港高等法院。被申请人住所地或者财产所在地在内地不同的中级人民法院辖区内的，申请人只能选择向其中一个法院申请执行，不能分别向两个或者两个以上法院提出执行申请。如果被申请人的住所地或者财产所在地，既在内地又在香港的，申请人也不能同时分别向两地法院提出申请。只有一地法院执行不足以偿还其债务时，才可以就不足部分向另一法院申请执行。而且，两地法院先后执行仲裁裁决的总额不得超过裁决数额。根据《安排》第七条规定，HKIAC的上述裁决执行中的被申请人在接到执行通知后，可以向执行法院提出不予执行申请。具体理由为：
(一)仲裁协议无效；
(二)被申请人未接到指派仲裁员的适当通知，或者因他故未能陈述意见的；
(三)裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的或者不在仲裁协议条款之内，或者裁决载有关于交付仲裁范围以外事项的决定的；
(四)仲裁庭的组成或者仲裁庭程序与当事人之间的协议不符，或者在有关当事人没有这种协议时与仲裁地的法律不符的；
(五)裁决对当事人尚无约束力，或者业经仲裁地的法院或者按仲裁地的法律撤销或者停止执行的。
(六)依执行地法律，争议事项不具有可仲裁性。
(七)违背了执行地的社会公共利益或者公共政策
  
第（六）和第（七）项不予执行事由可以直接由法院认定而无需被申请人提出。
五、小结
上海自贸区引入HKIAC的目的是为了增强上海自贸区在吸引外国投资者上的吸引力，为上海自贸区的企业提供更多解决纠纷的选择。如以上分析，HKIAC上海办事处的设立对于HKIAC而言，主要是让HKIAC能够在上海（进而在中国内地）受理案件，但是受理的案件在审理上还是适用HKIAC的仲裁规则，其他的包括案件受理、执行程序等仍然适用我国针对境外仲裁的相关法律规则。HKIAC进驻中国内地，对于中国境内的仲裁机构而言，确实是增加了一个实力强劲的竞争对手，尤其是对于我国的以涉外仲裁案件为主的仲裁机构而言。但，同时也要看到我国现行法律对于HKIAC上海办事处受理的在内地做出的裁决仍视为境外裁决，现在我国涉外商事纠纷规模尚不算大，加之HKIAC仲裁案件当事人在仲裁裁决执行前不能申请对内地申请人的财产和证据保全，短期来看影响可能不会太明显。在另一方面，随着中国经济和世界经济的进一步融合、涉外民商事纠纷快速增长，在此背景下，HKIAC开创了境外仲裁机构进驻内地的先河（在内地政府部门的支持下），那么其他境外仲裁机构：新加坡国际仲裁中心（SIAC）、国际商会（ICC）、伦敦国际仲裁院（LCIA）等，如果都进驻中国来争抢中国仲裁市场的蛋糕，到那时可能就真的是狼来了。