作者：郭威 胡啸
一“滴滴打车是快车司机们的‘老板’？”
近两年来，源自美国的“Uber”、产自中国的“滴滴”等打车软件日益成为社会热议的话题。除去对乘客产生的巨大便利，对司机们来说，这些软件还开创了全新的经营模式：即使是私家车，只要提交基本信息，就可以和出租车一样接客运营，除了每单和平台分成之外，没有任何其它的费用和约束，不同于出租车：既没有繁多的工作规章，也不需要特别的工作着装、车辆漆饰，更不需要缴纳“份儿钱”。这种模式有效盘活了分散的汽车运营资源。这不仅开创了颠覆性的打车新模式，大大提升了乘客打车的便利程度，同时，更是对法律界提出了一个重大问题：如何界定司机与打车平台（网络公司）之间关系的法律性质？而Uber在美国的遭遇司机起诉要求确认双方之间为劳动关系，让这一问题愈发升温。
如果将司机与打车平台之间的关系认定为是劳动关系而非一种中介服务（或技术支持或者服务）关系，则打车平台必然将面临一系列法定负担，包括最低工资标准、限制解除合同、缴纳五险一金等等。这将直接极大提高打车平台的经营成本，使打车平台退化为传统出租车公司，其核心优势诸如进入门槛低、运营结构简单高效都将不复存在。可见，对司机与平台关系性质的判定直接影响着打车平台这类互联网企业的存亡，其重要性不言而喻。
该问题之所以如此富有争议性，原因在于：这种打车平台联系司机提供服务的新模式，介于劳动关系和中介服务（或者说是技术支持和服务）中间，从表面很难直接判定到底属于哪一种法律关系：一方面，司机和平台之间关系相较传统的雇主-劳动者关系更为松散，难以直接认为是劳动关系；但同时，平台对司机载客规范、价格制定等方面有着诸多权利，司机并非是仅仅单纯接受软件支持和服务的完全独立的个体经营者，似乎也难以认为是劳务关系。可见，由于介于传统的劳动关系和服务合同关系之间，打车平台和司机关系的性质判定存在相当的难度。
本文中，结合中国相关法律规定以及Uber案中美国法院的观点，我们将对中国立法和学理对该问题的规定和看法做一简要归纳，并引述美国的相关规定和观点，从而争取获得对该问题更全面的理解。
二我国法律对于劳动关系和与其近似的其他法律关系的区分依据
我国在劳动立法的法律层面并未明确定义劳动关系的构成特点，也没有明确规定如何区分劳动关系和劳务关系（例如个人提供装修施工服务等合同关系，或其他的近似法律关系，在这些法律关系中，一方当事人均为个人提供各种形式的劳务，从而容易和劳动关系混淆）的具体标准，司法解释也缺乏明确规定。实务中，涉及如何判断是否构成劳动关系问题的规范性文件，目前只有原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），其中第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
该文件规定了区分劳动和其他法律关系的三条标准：一. 具备主体资格。二. 雇主有管理、规章、工作安排。三. 劳动属于雇主的业务。该规定较为粗略，所规定的内容并未涵盖全部判断标准。但由于没有其它可供参照规范性文件，因此在司法实践中，该文件仍然是法院判断是否构成劳动关系的最主要依据。
除前述行政主管部门的规定外，我国劳动法学界对该问题的判断标准从学理上有更多的补充，主要可以归纳为以下几个方面：
1、主体上，劳动关系中的劳动者和用人单位有主体资格限制，如劳动者年龄、雇主不能是自然人等等。劳务关系等则无此限制。
2、双方关系上，劳动关系是支配隶属关系、兼具人身性和财产性，且比较稳定；而劳务关系等其他近似法律关系通常是平等关系、只有财产性，且关系更具备短期性、一次性特点。
3、劳动内容上，劳动关系着重于劳动者的劳动力；而劳务关系等其他法律关系更着重具体的劳动或者工作、服务成果。
4、生产资料的使用上，劳动关系中，生产资料和工具更多由用人单位提供，而在劳务关系中则更多为作为劳务提供者一方的个人自己提供。
5、薪资支付上，劳动关系多为月结，具有一定规律性；劳务关系多为劳务完成根据完成情况随时结清，可变性较大。
可以看出，学界对于规范性文件的缺失进行了相当程度的弥补，增加了大量规范性文件没有列举、但应当属于判断标准的内容。尽管如此，由于立法层面法律法规和规范性文件的缺失，所带来的影响仍然存在。由于学理难以提供一个统一的规范性标准，因此不同裁判机关对这些标准的选取必然存在取舍的不同，以及侧重点的差异。这个问题在面临互联网行业个人和公司之间法律关系的判断时更为突出，在很多新类型的业务经营中，具体从事业务的人员和企业之间，并不存在明显的外在劳动关系的特征，Uber案反映的司机和平台公司之间的法律关系，即为此例。
美国法院对于劳动和劳务关系的区分依据
前述提到的Uber诉讼案，一审由加州联邦地区法院审理，根据法院的判决书，法院现有观点指出：
一. 联邦最高法院提出的雇佣关系的一系列特征中，最重要的是雇主保留了多少影响工作细节的权利。
二. 联邦法院给出了一系列要素，包括：
1、提供的服务是否是一个明显商业活动的组成部分；
2、工作是否一般在雇主监督下完成；
3、是否需要行业专门技能；
4、出资人还是工人提供设备、工具、办公场地；
5、提供服务的时间长度；
6、薪酬计算方式（按时间还是按工作内容）；
7、工作内容是否是出资人常规营业的一部分；
8、当事人是否认为他们是雇佣关系；
9、潜在劳动者的收益或损失是否依赖于他的管理技能；
10、潜在劳动者对设备材料的投资是因为工作还是雇主；
11、工作是否需要特殊技能；
12、工作关系中的表现程度；
13、潜在劳动者的工作是否是潜在雇主经营的一部分。
以上因素不能机械适用，需综合考量，其权重需依据具体案情中联系的密切程度决定”。
另外有文献资料显示，美国国家税务局（IRS）在如何区分劳动与劳务关系的问题上，也有相应的标准，因为IRS需要确定雇佣关系的性质，从而确定应当适用的税率，因此确定了相关标准。其判断的标准有三项：
1、行为（Behavioral）：雇主是否有权控制工作内容及具体方式。
2、财务（Financial）：包括支付报酬的方式（如计费方式、是否计件支付等），费用是否可报销，雇主是否提供生产工具和用品，等等。
3、关系种类（Typeof Relationship）：包括是否有书面合同，是否提供了劳动保险等福利，工作关系持续长短，是否从事企业的主要工作，等等。
这些因素没有主导或决定性的因素，必须综合考虑进行判断，且各个因素的作用力取决于个案而不具有普适性。
可以看出，属于普通法系代表国家的美国，基于丰富的判例经验，在认定劳动雇佣关系的标准规定和司法实践方面都比较完善，各方面的依据以及原则相当详备。同时也可以看出，其各项内容总体上，与中国的学理观点之间存在较高的相似性，虽然在个别项目上略有出入，但总体原则一致，例如对控制性因素、对业务从属性因素的考虑等，可见在劳动和劳务关系的判断依据方面，中国学界的观点和美国之间不存在太大分歧。
四结论
综合以上各方面分析和中美两国行政主管机关以及法院的主要观点，我们不妨对所有相关的判断依据做一总体性归纳，上述判断是否存在劳动关系的依据可以大致归纳为三类：
1、工作方面（是否有人身隶属性、是否有考核规章奖惩、是否干预工作具体内容和方式，关系稳定与否，工作内容是否是企业的业务范围等）。
2、薪酬财产方面（薪酬发放有无稳定性；生产资料谁提供等）。
3、外观方面（是否具备主体资格，是否有书面合同，是否缴纳劳动者福利，当事人对关系性质如何认为等）。
同时，对于这些因素也需要综合加以考量，而并没有一个放之四海而皆准的公式或者标准，这也注定了在具体个案中判断劳动还是劳务关系，往往是一个复杂而精微的工作。
总之，Uber案以及专业人士对于互联网行业劳动关系认定标准的探讨反映出，伴随着经济发展和新商业模式的不断出现，作为规范劳动关系这一基本社会关系、引导其合法、和谐运行的劳动法律法规（实际上也包括其他领域的法律规范）来说，如何妥善权衡不同的利益关系，即既要鼓励经济模式的创新，又要保护劳动者（服务提供者）个人的合法权益，妥善确定个人和商业主体各自承担的法律风险，会是一个长期挑战，值得所有相关专业人士深思和提供建设性意见。
