文|天元律师事务所合伙人    朱晓东
  |天元律师事务所律师        宋    爽
前言和概述
在贸易、工程等商业交易中，供需双方往往都希望借助第三方的信用，为对方在贸易、工程合同项下的义务的妥善履行提供担保，从而达到控制风险、促使交易顺利进行的目的。但普通的第三方担保明显存在弊端，主要体现在：其一，担保方的偿付能力可能不足以覆盖守约方损失；其二，担保方可能会恶意违约，故意不承担担保责任；其三，即使担保方不会恶意违约，根据大多数国家的担保法的规定，担保合同从属于基础合同，担保方承担担保责任的程序大多比较复杂（比如法律要求债权人需要提起对担保人和债务人的诉讼，或先行在基础合同项下向债务人主张权利等）。
普通的银行保函可以弥补上述普通第三方担保的前两个弊端[1]。首先，银行的资金实力雄厚，有能力偿付担保责任；其次，大多数银行需要从事大额而且频繁的跨国资金交易，其业务开展在很大程度上仰赖于本银行的良好信誉。所以银行普遍不愿意出现恶意违约。但普通的银行保函的索赔程序，往往受限于银行所在国的国内法中关于保函从属性的规定。银行为了满足内部合规要求或者避免保函申请人在承担补偿责任时提出抗辩，往往要求国外债权人通过诉讼进行索赔。国外债权人当然都不愿意陷入这样的冗长、复杂的索赔程序。
因为上述普通的银行保函存在的索赔程序便捷性方面的限制，银行见索即付保函（或称为“银行独立保函”，为了行文简便，以下称为“银行保函”）在二战后的国际商事交易频繁的时代应运而生。尽管详细的历史步伐难以考证，但是从制度比较上可以看出，银行保函的制度脱胎于银行信用证，即切断保函与基础交易合同之间的“从属性”，使银行在见索即付保函项下的保证责任独立于基础交易合同，即成为我们常说的“独立保函”，并由此将保函索赔程序简化为单据索赔，于是索赔条件被“单据化”。与之配套，国际惯例和国内立法纷纷认可银行在审查索赔单据上的注意义务，也像信用证制度一样，被简化为“表面审查”，银行只要在表面上看到索赔单据与保函的规定相符，即应当对受益人付款，而不需要审查该索赔单据的实质真伪、以及受益人在基础交易合同项下是否具有真实的权利。这就是“见索即付”的含义所在。
上述银行保函的基本制度内容，可以有效地弥补前述普通第三方担保的第三个弊端，从而极大促进了现代国际商事交易的发展，银行也因此获得了较大的中间业务收入。为了保证上述制度的规范性和统一性，国际商会在1992年制定了《见索即付保函统一规则》（URDG458），后于2009年修订为目前的版本（URDG758）。后者已经成为目前保障上述银行保函制度的最成熟的国际商法惯例。
本文将对银行保函的定义和基本内容、从属性与独立性之争，以及保函开立银行的赔付阻却事由进行浅议。
一、银行见索即付保函
国际商会于1992年出版的第458号出版物《见索即付保函统一规则》（Uniform Rules for Demand Guarantees 458，简称为“URDG 458”）中对见索即付保函的定义为：
“[G]uarantees, bonds and other payment undertakings under which the duty of the guarantor or issuer to make payment arises on the presentation of a written demand and any other documents specified in the guarantee and is not conditional on actual default by the principal in the underlying transaction.”
国际商会于2010年出版的第758号出版物《见索即付保函统一规则》（简称为“URDG758”）中对见索即付保函的定义为：
  “Demand Guarantee, or guarantee, means any signed undertaking, however named ordescribed, providing for payment on presentation of a complying demand.”
Roeland Bertrams在其所著的Bank Guarantee in International Trade – The Law and Practice of Independent (First Demand) Guarantees and Standby Letter of Credit in Civil Law and Common Law Jurisdictions (thirs revised edition)[2]一书中将银行保函划分为独立保函（independent guarantee或demand guarantee）和附属性（accessory）或附条件（conditional）保函，并将其中的“独立保函”定义为，用于担保基础交易关系中任一方的付款或者其他义务的履行，并在其不履行该义务时，由保函银行凭且仅凭保函规定的单据对受益人进行赔付的文件，操作机制类似于跟单信用证，但是属于担保工具而非支付工具[3]。
由此可见，银行保函就是银行作为保证人为保函受益人开立的独立于基础交易合同（商务合同）的保证书，据此以其自身的银行信用，为保函申请人在基础交易合同（商务合同）项下特定义务的妥善履行提供保证，并在申请人违反该项义务时，仅根据受益人按照保函规定提交的索赔单据，对保函受益人承担赔付责任。
银行保函，按照是否经过其他银行开立，而分为直开保函，和转开保函。
1、直开保函
银行保函的当事人通常有申请人（“applicant”/“principal”，即请求银行开立保函的一方）、受益人（“beneficiary”，即收取保函，并凭此在申请人违约时向银行索赔的一方）、保证人（“guarantor”，保函的开立人，即银行）。各方法律关系如下图：
2、转开保函
有时跨国交易中的保函受益人只接受其本国银行开立的保函，所以还会存在转开行（按照保函开立银行的要求为受益人转开保函的银行，此时该转开行变为guarantor，原保函开立银行变为反保函银行counter-guarantor）。转开保函的法律关系如下图：
实践中银行保函的应用非常广泛，是目前国际交易中金融机构提供担保的最常见模式。除银行保函之外，也有功能类似的其他金融机构保证文件，例如保险公司开立的保函（Surety Bond）、银行开立的备用信用证（Standby Letter of Credit）等。本文由于篇幅所限，不能一一加以分析。
银行保函条款的必备内容一般包括：有关当事人（名称与地址）、被担保的基础交易合同的描述、申请人在此保函项下的被担保义务、保函赔付的最高限额、有效期、受益人索赔条件（触发事件）和形式、以及保函的适用法律/规则等。银行保函的常见类型包括履约保函、预付款保函、投标保函、质保保函、付款保函等。
二、银行见索即付保函的独立性原理
1、传统担保的从属性
传统大陆法系项下的担保制度大多采取从属性担保，中国法项下的担保制度亦然。所谓“从属性”包括如下含义：1、担保合同的成立、生效和失效以基础交易合同的成立、生效和失效为基础；2、该基础交易合同项下债权转移时，担保权利必须一并转移；3、基础交易合同项下的债务转移时，保证人不同意的可以不承担保证责任；4、担保人可以援引债务人在基础交易合同项下的抗辩权，对抗担保权利人的索赔；5、基础交易合同项下的债权人和担保合同项下的担保权利人应当是同一人，不能分离，否则该担保合同属于射幸合同。   
我国担保法规定的保证合同属于典型的从属性担保。《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日通过并公布，自1995年10月1日起施行，以下简称为“《担保法》”）第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。……”根据上述条款的规定，担保的设立、生效和消灭都依附于被担保的基础债权。
同时，《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”第二十三条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”根据上述条款的规定，保证也必须随着被担保主债权一并转让、不得分离，即担保权人和基础交易合同的债权人不能是不同的两人；在债务转让时，如果保证人不同意转让，则不再对被担保的主债权的受让人继续承担保证责任
2、见索即付保函的独立性
但是近年来，随着国际商事交易蓬勃发展，尤其是在项目融资日渐普遍的背景下，传统从属性的担保制度制约了一些交易安排比较复杂的项目对担保的灵活性和便捷性的需求。因此，中国担保法学界和商事律师们都在呼吁法律认可独立性保函的有效性。在独立性保函项下，银行根据保函的规定承担第一性的绝对付款责任，保函中的付款承诺大多属于“见索即付”，无条件且不可撤销的。前述国际商会于1992年出版的URDG458，以及2010年出版的URDG 758均规定：约定适用URDG的保函即为独立保函；索偿时，受益人只需提供书面请求和保函中所规定的单据，开立保函银行付款的唯一依据是保函要求的索赔单据，而不能要求受益人对申请人违约事实进行实质性证明。银行的赔付义务独立于保函所依据的基础交易合同，也不受其全部或部分无效、被撤销或终止、被转让、被变更等等各种处分的影响，且不受申请人破产、清算等导致其偿债能力丧失、甚至主体资格消灭等情形的影响，甚至不受债务人在基础交易合同项下是否存在抗辩权的影响。
关于涉及中国的一方或多方主体的保函究竟是从属性的还是独立性的，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）[4]第二条规定：“保函载明见索即付、适用国际商会《见索即付保函统一规则》，或担保人付款义务不受基础法律关系以及其他法律关系影响的，人民法院一般应当认定该保函为独立保函，但保函没有载明据以付款的单据条件，或未载明最高付款金额的除外。独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素，当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持。”第四条规定：“独立保函的独立性约定无效，当事人主张保函为从属性保证的，人民法院应予支持。”
而判断一份保函和它基于的基础交易合同是否具有涉外因素，则应当参考最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）的第一条：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：
（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；
（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
（三）标的物在中华人民共和国领域外；
（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；
（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
因此，国内银行开立具有涉外因素的保函，可以规定适用URDG，这样的保函即是独立保函；如果没有任何涉外因素，即便保函规定适用URDG，也属于选择适用规则无效的情形，如果发生争议，将被国内法院强制适用《担保法》，属于从属性保函。
[1]普通的银行保函，可以参考Investopedia对“Bank Guarantee”的定义：
  “A guarantee from a lending institution ensuring that the liabilities of a debtor   will be met. In other words, if the debtor fails to settle a debt, the bank will cover it.”
[2]Authored by Roeland Bertrams, from Netherland; published by Kluwer Law International in2003, ISBN 90 411 2243 5
[3]原文为“bank guarantees can be employed to back up all kinds of transactions, both non-financial (such as contracts of sale, leases and construction contracts),and financial transactions (such as loans and overdraft facilities,participation in joint ventures, bond issues, reinsurance and other financial commitments). In addition, bank guarantees can provide security to both the party which is entitled to payment (such as the seller, contractor, lender,lessor, etc.) and the party which is entitled to receive goods or services(such as the buyer, employer, lessee etc.)”
“The modern typeof independent guarantee shares many of the characteristics of documentary credits or commercial letters of credit, notably the rule of independence, the principle that payment is to be made if and only if the conditions of paymentas stated in the guarantee, which are ordinarily of a documentary nature, havebeen fulfilled, and the rule of strict compliance. Accordingly, if the termsand conditions of the guarantee are met, the bank must pay and it cannot invoke defences derived from the underlying contract. Unlike documentary credits,guarantees serve as security device – they assure financial compensation in theevent of non-performance by the principal debtor.”
[4]该司法解释征求意见稿截止本文写作时尚未正式发布和实施。但是因为该征求意见稿公布时间较早、范围较广，且针对的领域尚无其他明确的法律法规，所以在实践中经常被审理相关案件的法官加以参考，代理律师也经常引用该意见稿上的条款说明本方当事人的主张。