文|天元律师事务所合伙人    郭    威    黄再再
   文|天元律师事务所助理    沈永东
一、“股权众筹第一案”背景介绍
2016年1月6日，《人民法院报》评选出2015年人民法院十大民事行政案件，其中，被称为“全国股权众筹第一案”的北京飞度网络科技有限公司（飞度公司）与北京诺米多餐饮管理有限责任公司（诺米多公司）居间合同纠纷一案赫然在列。正如中国政法大学李曙光教授点评该案所言，“在本案之前，中国的众筹平台一直承受着是否合法的质疑。该案判决为我国互联网金融时代竖起了一面关键性的旗帜。”
案件由北京市海淀区法院一审以及北京一中院二审。根据该案生效判决所认定的事实，诺米多公司通过飞度公司旗下的众筹平台“人人投”融资88万元，以开办快餐厅（合伙企业形式）。但是，当成功融得88万元后，飞度公司认为诺米多公司信息披露不实。诺米多公司提供的房屋系三层楼房，并且，存在着二、三层违法搭建的可能。诺米多公司不能够提供房屋产权证，这与融资协议中约定的“房屋为平房”存在较大出入。据此，飞度公司要求解除合同，并请求法院判令诺米多公司支付委托融资费44000元、违约金44000元及经济损失197120元。诺米多公司则反诉称，飞度公司恶意违约，亦要求解除合同，返还诺米多公司已经向飞度公司缴付的融资款并赔偿损失5万元。
2015年9月，海淀区法院裁判认为，该案所涉的众筹融资交易不属于“公开发行证券”，相关合同未违反《证券法》第10条的规定，《委托融资服务协议》有效。双方当事人之间的法律关系属于居间合同关系。飞度公司要求解除合同具有相应依据，诺米多公司应就合同的不能履行承担更大的责任。由此，法院判令被告诺米多公司于判决生效之日起十日内给付原告飞度公司委托融资费用25200元、违约金15000元；驳回原告飞度公司其他诉讼请求。判令反诉被告飞度公司于判决生效之日起十日内返还反诉原告诺米多公司出资款167200元；驳回反诉原告诺米多公司其他反诉请求。2015年12月，北京一中院二审维持原判（载2015年9月15日《人民法院报》）。
二、“股权众筹”是什么
该案之所以引起如此多的关注，是因为该案涉及到股权众筹这一新型融资模式的合法性问题。尤其是在缺乏明确法律和监管规定的情况下，个案的裁判结果具有导向性作用，并将对众筹平台的操作模式产生重大的影响。然而，从最终的判决结果来看，基于某种考虑，本案的判决还是相对保守，回避了众筹中的一些关键的法律问题，并且，该案只涉及到众筹平台与融资者的“合同纠纷”，投资者方面的利益和诉求在该案中并未予以体现，由此，也就并未就投资者和众筹平台之间的权利义务关系予以认定。因而，与股权众筹相关的法律问题仍然需要后续法律法规或者法院判决来填补空白。
从实际情况来看，股权众筹只是众筹的多种表现形式之一。众筹最早产生于美国，而早先的互联网众筹并不是我们现在通常理解的投融资行为，而更偏向是一种社交行为，是一种社交手段，主要是将有着某种共同想法的人汇聚在一起，为实现共同想法集聚资金，而众筹的主要目的并非为了获得回报，并且，有的众筹平台也呈现某种具有社会价值的公益使命。例如，Kickstarter作为美国最早的众筹平台之一和美国目前规模最大的产品型众筹平台，平台上的项目类型涵盖艺术、科技、电影、游戏、音乐等13个领域。经历了近年来不断的迭代和演进，众筹早就已经超出了最早的社交范畴。有观点认为，从目前的发展情况来看，现阶段众筹具有四个维度，分别是资本维度、销售维度、梦想实现维度和社交维度。[1]按照现有的众筹形态，除了像Kickstarter这样的产品型众筹外，还包括股权众筹、公益众筹和经营权众筹等多种形式，具有低门槛、多样性、依靠大众力量、注重创意的特征。[2]
其实，至目前为止，将众筹作为一种融资模式仍然面临很多法律上的障碍，即便是众筹的起源地美国，也是在众筹模式产生几年后才出台了《创业企业融资促进法案》（JOBS法案）。[3]和美国相比，我国在国家成文法律法规层面，尚未出台正式有效的股权众筹监管办法，因此，“股权众筹”可以说缺乏法定定义。
但在2014年，中国证券业协会公布的《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》（以下称“《征求意见稿》”）（该办法性质上也是行业协会的自律规则，并非法律法规或者部门规章）中，对“股权众筹”进行了定义，即“本办法所称私募股权众筹融资是指融资者通过股权众筹融资互联网平台（以下简称股权众筹平台）以非公开发行方式进行的股权融资活动”。证券业协会在其起草说明中进一步对此进行了解释，即“根据国际证监会组织对众筹融资的定义，众筹融资是指通过互联网平台，从大量的个人或组织处获得较少的资金来满足项目、企业或个人资金需求的活动”，主要目的是为了满足小微企业的融资需求，拓宽融资渠道。鉴于证券业协会所处地位，该规定内容可以看做官方对于“股权众筹”法律含义的倾向性意见。
此外，该《征求意见稿》被称为私募版的股权众筹管理办法，因此从其内容上看，该《征求意见稿》参照了《私募股权投资基金管理办法》的有关规定，将股权众筹视为私募股权投资的一种特别类型。有评论认为，“股权众筹实际成了信托、私募股权投资基金或契约型基金版的在线投资”，这就使得股权众筹失去了小微金融、普惠金融的属性和定位。[4]
三、“股权众筹”在中国法律环境下的风险分析
既然目前尚无专门的法律法规规制股权众筹，那么，在我国当前的法律环境下，股权众筹存在什么样的法律风险？并且，如何通过适当的法律安排尽量避免或者减少法律风险？
回到“股权众筹第一案”，在本案中，诺米多公司通过“人人投”平台融资，其目的是成立一个有限合伙企业，根据《合伙企业法》第六十一条的规定，“有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立”，但是，从本案的情况来看，投资者人数已经超过了50人的上限，海淀法院在判决中回避了这个问题。并且，由于飞度公司和诺米多公司的合同关系在有限合伙企业成立前即被解除，特殊的案情也使得“众筹第一案”在其典型意义方面存在不小的缺憾。
抛开本案来看，股权众筹这种融资模式目前在我国刑事、行政、民事法律层面存在着众多法律上的风险点。
就刑事法律问题而言，主要涉及非法集资类犯罪、非法发行证券类犯罪、非法经营罪等。[5]    根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，违反国家金融管理法规规定，向不特定的社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，如果未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，并承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的，应当被认定为非法集资行为。由于互联网具有不限空间和地域的特点，其面对的对象具有不特定性，因此，在采用互联网方式进行股权众筹时，特别容易被认定为非法集资。同时，根据《证券法》第10条的规定，公开发行证券必须报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。在《刑法》第160条和第179条中，也存在欺诈发行证券罪和擅自发行证券罪，由此，使得股权众筹存在被认定为非法发行证券类犯罪的可能性。[6]
就行政法律问题而言，股权众筹的行政监管机关是证监会，但是，到目前为止，证监会仅就私募股权众筹出台了征求意见稿，尚未就此出台正式的监管规定。在私募版的股权众筹办法出台后，证监会是否会出台公募版的股权众筹办法目前尚不确定。股权众筹的行政法律风险主要涉及虚假广告、非法集资等方面的行政处罚，如果情节严重的，就可能会涉及刑事犯罪。
就民事法律问题而言，如同“股权众筹第一案”所体现的，目前，股权众筹主要被法院作为合同争议来看待。结合“股权众筹第一案”的具体情况而言，笔者认为，股权众筹主要涉及到如下民事法律问题：
首先，关于众筹平台的定性问题。从本案的判决书看，法院并没有将这种投融资交易模式称为股权众筹融资、互联网非公开股权融资，而是称为众筹融资交易。本案的主审法官殷华指出，目前，关于众筹融资的监管政策和法律规范仍在不断完善当中，法院在裁判时充分考虑了当前具体的政策环境，认为案中交易的分类和定性并不必须对号入座。由此，法院回避了对股权众筹融资的定性，这并非意味着对股权众筹进行定性就不重要。但是，从目前的现实情况来看，法院的保守可能有利于在法律和监管规定缺位的情况下股权众筹的发展。从股权众筹的参与方来看，主要存在合格投资者、众筹平台、股权融资方和第三方支付或托管银行四方主体。众筹平台应当是独立的第三方，只负责向投融资双方提供投融资信息，是一种信息平台，属于信息中介而非信用中介，因而，根据其所起的作用和所担当的角色，应当将众筹平台定义为居间者，在合格投资者与股权融资方之间提供居间服务。
其次，关于股权融资方与在线众筹平台之间法律关系的性质问题。笔者认为，股权融资方与在线众筹平台之间应当认定为居间服务法律关系。在“股权众筹第一案”中，法院在判决中并没有明确界定其中的法律关系，只是根据案情和《委托融资服务协议》的具体内容认为其法律关系“主要系”居间法律关系，但是，法院同时说明，“界定为居间合同关系是基于对该案争议的相对概括，但众筹融资作为一种新型金融业态，众筹平台提供的服务以及功能仍在不断创新、变化和调整当中，其具体法律关系也会随个案具体案情而发生变化。”
既然众筹平台与股权融资方的法律关系一般可以认定为居间法律关系，那么，双方之间合同的法律效力如何？是否必然有效？笔者认为，这不能一概而论，而是取决于合同的具体内容。《合同法》第52条规定了合同无效的情形，其中包括“损害社会公共利益”和“违反法律、行政法规的强制性规定”。如前所述，众筹平台存在着一些刑事法律风险和行政法律风险，由此，如果众筹平台与融资方之间的协议拟定不当，可能会因“损害社会公共利益”和“违反法律、行政法规的强制性规定”而被认定为无效。在“股权众筹第一案”中，法院认为，本案中的投资人均为经过“人人投”众筹平台实名认证的会员，且人数未超过200人上限。由此也反映出，从法院对法律相关规定的理解来看，其认为“200人”作为公开发行和非公开发行的人数界限，原则上还是不得突破，如果突破这一限制，很可能导致合同被认定为无效。
笔者认为，投资者人数只是形式上的标准，关键在于其是否“特定化”。若项目发起人或者众筹平台采用广告、公告、广播、电话、网络等公开方式向社会公众发行，即使人数未超过200人，根据《证券法》的规定，也属于公开发行。[7]由此，需要对众筹平台的业务模式进行具体分析，不同的业务模式可能会存在不同的结论。
实践中，当众筹的投资标的是有限公司股权或者有限合伙企业份额时，因参与众筹的人数可能众多，为了避免人数违反法律法规的规定和提高运行效率，一些变通的解决方式随之出现。例如，在设立有限公司或者有限合伙企业的时候，采取权益代持的方式，或者设立多层级的有限合伙架构。海淀法院在本案中，没有在投资者人数是否影响合同效力这个问题上得出结论。由此来看，尽管有限公司股东或有限合伙合伙人的人数限制是个法律障碍，但是，在实践中仍然存在多种可以规避的途径。
既然从法律定性、合同效力等方面分析，股权众筹在合理设计运作的情况下，并不会违反现行法律，那么，在“股权众筹第一案”中，双方当事人提出解除合同是否应当得到支持呢？双方当事人均提出解除合同，飞度公司的理由是诺米多公司信息披露不实，诺米多公司的理由是飞度公司违反合同约定，不将融资款转移给诺米多公司。那么，“人人投”作为众筹平台，“信息披露不实”是否可以作为其解除合同的条件呢？
根据《合同法》的规定，合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格履行，不得擅自变更或解除。只有具备法律法规规定的条件，才允许解除合同。[8]飞度公司提出的解除合同的理由是房屋存在违建的隐患，假定飞度公司不解除合同的话，那么，诺米多公司以违建的房屋经营可能面临违建房屋被拆除的风险，由此，就可能对投资者的利益造成损害。因此，笔者赞同法院的判决理由。但是，问题在于，作为众筹平台，是否需要审查投资者提供的信息呢？投资项目的信息是投资者判断项目风险的基础，因此，为了保证项目质量，众筹平台应当严把准入关，对融资者发布的项目信息进行必要的尽职调查。从这一点来看，众筹平台有责任审查投资项目的合法合规性。从中国人民银行等十部委出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》来看，该意见第十五条也指出“从业机构应当对客户进行充分的信息披露，及时向投资者公布其经营活动和财物状况的相关信息，以便投资者充分了解从业机构运作状况，促使从业机构稳健经营和控制风险。”因此，基于互联网金融中信息披露真实的重要性，笔者认为，可以将信息披露是否真实、全面作为合同解除的条件之一。
那么，在合同解除之后，合同的违约责任该如何承担？本案中，飞度公司认为诺米多公司应承担违约金44000元，而法院判决诺米多公司承担违约金15000元。法院并没有具体指出确定违约金数额的方法。但是，从案情分析，正如法院所指出的，“纵观合同履行的全部过程，诺米多公司应就合同的不能履行承担更大的责任”，因此，法院的判决具有合理的理由。
当然，因本案只是众筹平台和融资者之间的纠纷，并不涉及投资者，因此，本案的示范作用比较有限，涉及到众筹平台和投资者的纠纷可能需要法院裁判的进一步指引。
总体来看，“股权众筹第一案”的判决既解决了具体的纠纷，又为股权众筹的发展留下了应有的空间，避免了“过度”裁判的问题。从现实情况来看，我们有理由相信，通过合理的法律框架设计，私募股权众筹可以尽可能地规避现有法律风险，但是，公募股权众筹则尚需要相关法律和监管规定的规定进一步予以明确。
[1]参见曾刚：“互联网金融浪潮中的众筹融资”，载盛佳：《互联网金融第三浪：众筹崛起》，中国铁道出版社2014年版。
[2]胡新：《互联网金融平台投资理财》，清华大学出版社2015年版，第3~4页。
[3]参见舍伍德•奈斯等：《众筹投资：从入门到精通实战指南》，人民邮电出版社2015年版，第21~30页。
[4]郭勤贵：《股权众筹：创业融资模式颠覆与重构》，机械工业出版社2015年版，第86页。
[5]参见刘宪权：“互联网金融股权众筹行为刑法规制论”，载《法商研究》2015年第6期。
[6]参见杨东等：“论我国股权众筹监管的困局与出路——以《证券法》修改为背景”，载《中国政法大学学报》2015年第3期。
[7]参见邓建鹏：“众筹法律风险与规制”，载霍学文等主编：《智慧众筹：互联网金融早餐会》，中国金融出版社2014年版，第334页。
[8]崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第256页。