文|天元律师事务所合伙人 朱晓东
|天元律师事务所律师 宋 爽
三、银行见索即付保函的赔付阻却事由
如前文所述，从属性保函的无效事由非常多，例如基础交易合同的无效、被撤销、被终止，申请人或受益人任一方主体资格发生变更、被担保的主债务未经保证人同意被转让等等，在此不一一赘述。相较而言，独立保函项下，保证人的义务往往在保函文本中被规定为“不附条件且不可撤销（unconditionally and irrevocably）”的“第一性付款义务（primary obligation for payment）”，而且受益人索赔不需要对申请人发生的违约情形及其真伪做任何实质性证明，所以独立保函几乎是坚不可摧的。但是，根据URDG758以及很多银行所在地的国内法，即使在独立保函项下，银行履行赔付义务仍然具有法定的阻却事由。这种阻却事由主要限定为两类：索赔存在不符点，以及欺诈例外。
1. 索赔存在不符点
通常“不符点”表现为索赔单据与保函规定在表面上存在索赔主体不符、索赔文件形式不符、索赔文件内容不符或者三者中某两项或全部的竞合。但顾名思义，所谓“不符”必须是有明确的要求或者示例作为比照，发现受益人实际提交的索赔与该比照确实有表面的不一致之处，并且不一致之处会导致歧义[1]时，才是存在不符点。这意味着，银行的审单义务不能按照“镜像主义”标准去理解。
例如，在招商银行股份有限公司成都科华路支行与成都华川进出口集团有限公司、华川格鲁吉亚有限公司保函纠纷案（一审判决：成都市中级人民法院（2012）成民初字第1876号；二审判决：川民终字第750号；再审裁定：（2014）民申字第2078号）中，成都市中级人民法院、四川省高级人民法院和最高人民法院都认定涉案保函具有涉外因素，但是依照保函条款的规定适用中国法，而根据保函条款对索赔条件单据化的规定，涉案保函为独立保函[2]。该案中一审被告招商银行科华支行主张保函存在不符点的理由是，受益人索赔文件中声明的申请人违约事实不符合保函的要求，因此内容不符；受益人未将索赔文件中一部分原文为英文的内容的中文译本在保函有效期内提交至银行，所以形式不符。对此从一审法院到再审法院均认为，保函项下的索赔是否有“不符点”，不在于索赔本身是否有任何不完美之处、乃至错误，而是要有保函文本中关于索赔的形式或内容的明确要求作为比照，二者之间确有不一致之处的，才是“不符点”[3]。据此，因为保函中对违约事件的范围，以及索赔文件的语言并无要求，所以法院认为招商银行主张的不符点不成立，招商银行应当承担银行保函项下的付款义务。
关于对不符点是否存在的判断，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）第十一条的规定：“担保人以受益人付款请求存在不符点为由拒绝付款，受益人以保函申请人已接受不符点为由主张担保人应当承担付款责任的，人民法院不予支持。”所以，保函开立银行依法有权就索赔单据是否存在不符点以及是否拒绝赔付的问题做出独立判断，不受申请人意见的影响；至于如果银行认为没有不符点，或者认为不符点不构成歧义，因此满足“表面相符”的要求，此时申请人是否有权利针对保函开立银行提出异议，目前的法律条文和案例尚无充分的依据。对此，我们认为，银行保函与基础法律关系彼此之间具有独立性，保函申请人作为基础交易合同的当事人，并非银行保函法律关系的当事人，也不是银行保函项下的付款义务人，因此其无权要求银行拒绝履行保函项下的付款义务。我们可以想象，保函申请人为了避免自身对银行承担最终的补偿责任，通常不愿意银行对外承担保函项下的付款责任，如果法律允许保函申请人有权阻挡银行对外付款，那么银行保函将难以顺利对外兑付。这将导致银行保函制度难以被交易各方所认可，终将导致该制度失灵。同时，考虑到保函申请人往往对上述银行保函制度的内在原理不理解，我们建议银行在与申请人的保函开立协议中，明确约定银行有权对其是否应当对外赔付作出独立判断。
当然，银行如果在存在表面不符点的情况下仍然由于自身存在过错对外赔付，则银行违反了申请开立保函的委托合同关系项下对申请人的受托义务。在该种情况下，银行无权要求申请人对银行对外赔付的款项承担补偿责任。
2. 欺诈例外
基于银行保函的独立性，尤其是索赔文件单据化、受益人无需对申请人的违约情形进行实质性证明的机制，均使得受益人的索赔获得了极大的便利。同时，保函索赔的银行审查仅限于表面审查，这样使银行比较容易规避错误赔付的风险。但与此同时，上述机制的设计意味着债务人的风险无形增加，因为该制度天生地限缩了债务人的可以抗辩的空间。所有法律制度的内在发展动力倾向于寻求各方利益主体的平衡。为了维护交易各方之间的利益平衡，防止受益人滥用保函独立性，受益人“欺诈索赔”也被广泛地采纳，作为另一类保函项下赔付阻却事由。“欺诈索赔”主要是指受益人谎称申请人发生违约、即保函赔付触发事件等情形。在该种情形下，申请人或银行可以申请有管辖权的法院或仲裁机构例外性地要求中止甚至终止保函赔付。这就是所谓的“欺诈例外”制度。对于欺诈例外制度，以下将结合国内的司法案例专门加以阐述和分析。
四、“欺诈例外”在国内司法实践中的适用
关于保函欺诈的认定问题，URDG以及我国法律、司法解释并无明确规定，前述《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）关于保函欺诈的认定有所规定，但还未正式颁布。但是，我国法院在2005年前后已经出现了以欺诈例外为理由判决终止支付保函款项的案例。比如，沈阳市中级人民法院审理的沈阳矿山机械（集团）进出口公司诉印度电热公司、第三人中信银行股份有限公司沈阳分行保函欺诈纠纷案（[2005]沈中民四外初字第34号）。
1、法律依据
目前国内审理过此类案件的人民法院在欺诈例外的案件中适用的法律依据主要为两类：
（1）参考联合国《独立保函与备用信用证公约》（UNITED NATIONS CONVENTION ON INDEPENDENT GUARANTEES AND STAND-BY LETTERS OF CREDIT）的有关规定对欺诈例外进行分析认定。
该公约第19条是对独立保函欺诈例外情形的直接规定，欺诈的主要类型包括：伪造票据、虚构申请人违约事实，或从担保的类型和目的可断定受益人的索赔要求无任何依据等；其中虚构申请人违约事实又包括，在申请人并未发生违约、或业已履行完毕被担保义务，或被担保义务或基础交易合同被裁决为无效或被撤销（无效或被撤销风险在保函中列为被担保风险的除外）等情形下仍然声称申请人发生了违约，或者转开保函项下，转开行与受益人勾结恶意赔付之后向反担保银行恶意索赔的情形[4]。该条规定的第三款还明确规定了发生欺诈索赔例外情形时，被欺诈的银行可以向法院申请止付救济措施。
例如，东方置业房地产有限公司与安徽省外经建设（集团）有限公司、哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行保函欺诈纠纷二审（2014）皖民二终字第00389号民事判决书原文维持一审法院的结论称：“关于本案的法律适用问题，因涉案保函已约定适用URDG这一国际惯例，根据当事人意思自治原则，当事人明示选择了适用的法律或惯例，应当遵守。同时，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，侵权责任纠纷适用侵权行为地法律，故本案保函欺诈的认定与止付标准应直接适用中国法律。而关于保函欺诈的认定问题，URDG以及我国法律、司法解释并无明确规定，可参考联合国《独立保函与备用信用证公约》的有关规定来进行分析认定。”
（2）适用《民通意见》第68条关于合同欺诈的原则性规定。
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（“《民通意见》”）第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。对于“明显的滥用”或者“不正当支用”保函，人民法院可以结合诚实信用原则适用前述司法解释规定。
比如，在上海市高级人民法院审理的上海振华重工(集团)股份有限公司诉被告印度海外银行香港分行、第三人希巴尔克系统公司、第三人中国银行股份有限公司上海市分行保函欺诈纠纷一案中，法院通过审查原告上海振华重工（集团）股份有限公司与原保函受益人希巴尔克系统公司之间的基础合同关系，认为原告并未存在违约情形，印度海外银行香港分行受让希巴尔克系统公司的保函权利，理应承担该权利的瑕疵，因而法院适用民通意见第68条的规定，认定该保函受让人的保函索赔行为属于“明显的滥用”或者“不正当支用”保函，构成“欺诈例外”。最终，法院判决终止止付本保函项下的款项。[5]
2、举证责任
顾名思义，“欺诈例外”赋予申请人或银行申请法院检查基础交易合同项下是否存在真实违约的事实的权利，仅是一种“例外”的情形，而非普遍适用的情形。因此，在欺诈例外诉讼中，根据谁主张谁举证的原则，法院也采取了由申请人对自身已经全面、适当履行了合同义务承担举证责任，而非由受益人对自身索赔保函的理据，即申请人存在违约，承担举证责任；换言之，如果在保函欺诈止付之诉中，受益人和申请人双方都无法证明基础交易合同项下是否发生了违约，将由申请人承担举证不利后果。
比如，江苏太湖锅炉股份有限公司、PT.KRAKTAU ENGINEERING、中国银行股份有限公司无锡分行保函欺诈纠纷二审案件中，江苏省高级人民法院认为在审查保函的受益人向义务人提交的议付单据内容是否存在虚假或伪造等情形时，根据符合保函要求的索赔文件，可以“推定”申请人存在违约，除非申请人能够以优势证据自证守约。
3、法院对基础交易合同的有限审查
在欺诈例外诉讼中，受理法院往往是开具保函的银行所在地的法院，而非基础交易合同约定的管辖法院，甚至很多基础交易合同约定的争议解决机构并非法院，而是仲裁委员会。在该种情况下，受理法院在理论上对基础交易合同的有效性和履行情况并无管辖权。但是，审理保函欺诈例外案件，必然涉及基础交易合同的履行的问题。对此问题，国内法院采取的基本立场是以“有限审查”为原则。
比如，在东方置业房地产有限公司与安徽省外经建设（集团）有限公司、哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行保函欺诈纠纷二审案件中，安徽省高级人民法院在（2014）皖民二终字第00389号判决书[6]（做出日期2015年3月19日）中对于适用URDG的保函的独立性这一问题，认为保函银行仅有权利审查索赔单据，而不对基础交易合同项下的争议做实质性审查，即保函银行承担的是“第一性的付款义务”，而非从属性的保证义务。该案一审法院安徽省合肥市中级人民法院在其一审判决中明确指出，法院审理保函欺诈之诉时，需要判断申请人是否存在违约，应当对基础交易合同的履行情况进行必要的实质性审查，为此目的，按照基础交易合同约定在境外进行的仲裁裁决或法院判决认定的事实可以作为证据[7]。该观点在二审中获得了安徽省高院的维持，所以，境外生效的法院判决或仲裁裁决，即使未在中国境内进行承认和执行，其中关于违约事实认定的部分也应当具有证据资格，其证据性质相当于在中国境外形成的书证。
又如，江苏太湖锅炉股份有限公司、PT.KRAKTAU ENGINEERING、中国银行股份有限公司无锡分行保函欺诈纠纷二审案件中，在2014年5月27日做出的（2013）苏商外终字第0006号判决书中，江苏省高级人民法院认为在审查保函的受益人向义务人提交的议付单据内容是否存在虚假或伪造等情形时，虽然不应全面审理基础交易关系，但可以就基础合同与保函相关的内容以及履行情况进行必要、有限的审查，以利于判断是否构成欺诈。[8]判决明确阐述，根据符合保函要求的索赔文件，可以“推定”申请人存在违约，除非申请人能够以优势证据自证守约；此外，将保函欺诈之诉审理法院对基础交易中双方有争议的复杂事实径自予以认定，定义为“越权”，明确阐述了独立保函“先赔付、后争议”的规则和性质，严格限制了法院在此类案件中的审查范围和裁量权限。
综上所述，国内各高级法院基本都承认保函申请人和开立银行可以援引“欺诈例外”原则对受益人的欺诈索赔提出抗辩，但是普遍口径比较严格，并没有改变银行保函的独立性的制度内核，也没有改变受益人不需要对申请人的违约情形承担实质性举证责任的惯例，而只是在银行的赔款支付给受益人之前，暂时冻结赔款，给了申请人一个自证妥善履约的机会。而站在受益人的角度，在独立保函项下，申请人违约是一件只需要受益人作出书面声明而不需要予以证实的事项，因此受益人不需要对此承担举证责任，只需要针对申请人自证妥善履约的情况下举出相反证据，争取获得优势证据的证明力。而站在法院的角度，虽然各省高院基本上都认可欺诈例外案件项下对基础交易合同履行情况的审查程度限于“必要的、有限的实质审查”，但具体尺度看起来尚无统一的标准，还需要法院针对具体案情进行个案裁量。
五、总结
根据上文可以总结出如下结论：
1、银行保函的本质特点在于其独立性，这与我国担保法规定的保证担保的从属性截然不同。
2、基于银行保函的独立性，URDG758等国际惯例建立了索赔条件单据化，以及银行仅承担表面审查义务的制度。从而使受益人可以仅通过提交符合保函规定的索赔单据，就获得开立保函的银行的赔付。而且银行不能援引基础交易合同项下保函申请人可能享有的抗辩权利。这就是由银行保函的独立性衍生出的银行保函“见索即付”的特性。对此，我国国内法院在司法实践上均是认可的。
3、银行保函的独立性，或“见索即付”特性，并不是完全彻底的。首先，如果索赔文件存在表面不符点，银行可以在审查后直接拒付；其次，在受益人的索赔具有欺诈性的情况下，保函申请人和保函银行均可以向银行所在地的法院或仲裁机构提起索赔欺诈诉讼或仲裁申请，申请终止保函赔付。
4、针对欺诈例外的诉讼，由于我国尚无明确的法律依据，法院往往引用国际公约或民法上的原则性规定作为法律依据。同时，在举证责任上，法院会严格要求申请人承担自证履约的举证责任。对于自身无管辖权的基础交易合同，法院往往采取自我克制的态度，仅就与保函欺诈有关的合同履行情况进行有限审查。
[1]《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）第九条：当事人就是否构成表面相符发生争议时，人民法院应当根据保函约定的审单标准进行审查；保函没有约定的，人民法院可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。
受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不等同一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符。
[2]该案二审判决书原文为：“《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。案涉保函约定：‘本保函适用中华人民共和国法律’，故本案应适用中华人民共和国法律。……
保函约定：”保证人保证在收到受益人提交的索赔文件及承包人违约的书面证明后7个工作日内，向受益人偿付不超过金额为1500万元的预付款赔偿金”，并约定了招行科华支行承担保证责任的三项条件，上述约定的内容体现担保行凭单付款的意思表示，对当事人具有法律约束力。因此，案涉保函为独立保函，担保行在收到受益人提交的满足保函约定的书面索赔文件时，即应向受益人支付确定数额款项。受益人索赔时无须证明基础交易项下债务人的违约事实，担保行仅有义务审核保函项下受益人提交的索赔文件表面真实性，不审查单据之外基础交易的实际履行情况。在确定招行科华支行是否应当支付保函项下赔偿金时，应当依照保函约定的三项条件进行审查。”
[3]该案二审判决书原文为：“（二）关于华川进出口公司提交的违约证明是否符合保函约定的第二项条件的问题。
1.关于保函是否约定违约事件的问题。招行科华支行认为保函保证内容是承包人为工程目的使用预付款，相应违约事件应为未将预付款用于工程、挪用预付款等。案涉保函约定保证人承担保证责任的第二项条件是：‘受益人应向保证人提交证实承包人已违约的书面证明’，该条款并未明确规定受益人应证明的具体违约内容，因此，只要受益人提交的书面证明能够反映承包人存在未履行相关合同项下义务的情形，即应视为符合保函约定。”保证将为工程目的使用预付款”，系保函中表述的开立保函目的，招行科华支行以此将违约事件限定为承包人未将预付款用于工程和挪用预付款等，不符合保函约定。招行科华支行认为一审法院认定未约定违约事件错误的上诉理由，不能成立。
2.关于华川进出口公司提交英文违约证明是否符合约定以及提交时间是否超过保函有效期的问题。案涉保函并未约定保函当事人以外的第三人出具的违约证明应当使用何种语言，华川格鲁吉亚公司作为外国法人，其出具英文文字的违约证明，不违反保函约定。华川格鲁吉亚公司的法定代表人和员工是否为中国人，其日常使用语言文字是否为中文，不能作为其应否出具中文违约证明的依据。招行科华支行认为提交英文违约证明不符合保函约定的上诉理由不能成立。案涉保函到期日为2012年10月5日，华川进出口公司于2012年9月27日提交违约证明，符合保函要求。招行科华支行以华川进出口公司提交中文翻译件的日期晚于保函有效期为由，主张其担责条件未成就的上诉理由不能成立。”
[4]该第19条原文为：
“Article 19. Exception to payment obligation
(1) If it is manifest and clear that:
(a) Any document is not genuine or has been falsified;
(b) No payment is due on the basis asserted in the demand and the supporting documents; or (c) Judging by the type and purpose of the undertaking, the demand has no conceivable basis, the guarantor/issuer, acting in good faith, has a right, as against the beneficiary, to withhold payment.
(2) For the purposes of subparagraph (c) of paragraph (1) of this article, the following are types of situations in which a demand has no conceivable basis:
(a) The contingency or risk against which the undertaking was designed to secure the beneficiary has undoubtedly not materialized;
(b) The underlying obligation of the principal/applicant has been declared invalid by a court or arbitral tribunal, unless the undertaking indicates that such contingency falls within the risk to be covered by the undertaking;
(c) The underlying obligation has undoubtedly been fulfilled to the satisfaction of the beneficiary;
(d) Fulfilment of the underlying obligation has clearly been prevented by wilful misconduct of the beneficiary;
(e) In the case of a demand under a counterguarantee, the beneficiary of the counterguarantee has made payment in bad faith as guarantor/issuer of the undertaking to which the counter-guarantee relates.
(3) In the circumstances set out in subparagraphs (a), (b) and (c) of paragraph (1) of this article, the principal/applicant is entitled to provisional court measures in accordance with article 20. ”
[6]该判决书认为：根据URDG的规定，担保人对受益人所提示的单据进行审查时，只要单据与保函的规定完全相符以及单据之间在表面上完全一致，担保人就必须承担第一性的付款义务，而无需审查单据的真实性、有效性、基础合同的履行情况等，独立保函的这种单据化特征为受益人进行欺诈性索赔提供了机会。为避免保函欺诈行为，根据诚实信用原则，国际惯例以及国际公约在承认独立保函独立性的同时将欺诈性的索赔作为担保人拒绝付款的重要抗辩理由，即欺诈例外抗辩。故法院在审理保函欺诈纠纷时，为确定欺诈是否存在，有必要对保函开立申请人在履行基础合同时是否存在违约行为进行审查。鉴于独立保函仅保障受益人向担保人索赔的权利，保函开立申请人向法院提起保函欺诈纠纷诉讼时必须就受益人存在欺诈承担举证责任，如保函开立申请人能够证明其已经全面、适当地履行了基础合同项下的义务，或者其违约行为系因保函受益人故意不当行为所引起，则可认定保函受益人的付款请求构成欺诈；保函开立申请人仅提出受益人在基础合同履行过程中存在违约行为而没有证明自己已经全面、适当履行了合同义务的，则受益人的付款请求不构成欺诈。
[7]该判决书原文中相关内容为：“根据URDG的规定，独立保函具有单据化特征，即担保人对受益人所提示的单据进行合理谨慎的审查时，只需审查其与保函的规定是否完全相符以及单据之间在表面上是否完全一致，无需对基础合同的履行情况进行审查。同时，国际惯例以及国际公约在承认独立保函独立性的同时，根据诚实信用原则，将欺诈性的索赔作为担保人在单据表面相符的情况下拒绝付款的重要抗辩理由，即欺诈例外抗辩。国际公约规定了欺诈例外的几种情形，其中包括‘从担保的类型和目的可断定受益人的索赔要求无任何依据，则担保人可根据诚实信用原则，行使欺诈例外抗辩权，拒绝向受益人付款’这一情形。故法院在审理保函欺诈纠纷时，应对基础合同的履行情况进行必要的审查，尤其是当基础合同已经境外法院或仲裁机构做出生效裁决的，境外机构裁决所查明的事实可以作为认定基础合同履行情况的证据。”
[8]该判决认为：有限审查的范围，应当仅限于受益人是否明知基础交易债务人并不存在违约事实或其他付款到期事实，还滥用索赔权恶意索赔。受益人提示符合保函规定的单据是推定基础交易的债务人违约事实的有效证明。如止付申请人能够充分、清楚地举证证明已经全面履行了基础交易的债务，而受益人可以明确无误地认定为欺诈性索赔保函的，人民法院才能止付保函。而对于基础交易的履行存在争议、受益人本人也存在违约事实等情形，并不能认定构成欺诈。对于双方存在争议较大而且需要由对基础合同有管辖权的司法或仲裁机构裁决予以确定的事实，则不应在欺诈纠纷中越权予以认定，而应充分尊重独立保函规则所做出的‘先赔付、后争议’商业安排。
