文|天元律师事务所律师 韩桂珍
|天元律师事务所律师 张舟航
2016年2月25日，国务院法制办公室公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（“草案送审稿”），向社会各方征求意见。
现行《反不正当竞争法》自1993年起实施，共5章33条，草案送审稿修改内容涉及现行法30条，其中删除7条，新增9条，共35条。其中，草案送审稿对有关商业贿赂的规定做了全面的修改。
现行《反不正当竞争法》和草案送审稿涉及商业贿赂的条文对比如下：
现行《反不正当竞争法》
草案送审稿
第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
第七条 经营者不得实施下列商业贿赂行为：
（一）在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益；
（二）经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益；
（三）给付或者承诺给付对交易有影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益。
商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受经济利益的，是商业受贿。
员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为。
第二十二条 经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
第二十条 经营者违反本法第七条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，根据情节处以违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
草案送审稿关于商业贿赂修改的具体解读如下：
1.草案送审稿对商业贿赂的概念进行重新定义
现行《反不正当竞争法》用“贿赂”定义“商业贿赂”，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，这种循环定义的方式并不能有效揭示商业贿赂的本质，一直为人所诟病。草案送审稿重新定义“商业贿赂”为，“商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势”。相对于现行法，草案送审稿的定义主要有以下改变：
（1）将商业贿赂的手段“财物或者其他手段”改为“经济利益”，即对经济利益之外的其他手段进行的贿赂排除在商业贿赂之外，但对于“经济利益”的外延边界草案送审稿没有进一步界定；
（2）将商业贿赂的目的“以销售或购买商品”改为“谋取交易机会或竞争优势”，扩大了商业贿赂的目的范围。商业贿赂并不仅仅在销售或购买商品的过程中才存在，草案送审稿的修改更契合商业贿赂在实际经济活动中的发生情景。
（3）将商业贿赂的对象从立法层面明确了包括交易对方或者可能影响交易的第三方。
（4）不仅“给付”经济利益的行为被认定为商业贿赂，“承诺给付”经济利益的行为也被纳入商业贿赂，从而扩大了商业贿赂的定义范围。
（5）删除了定义中的“贿赂”字眼，避免了循环定义。
2.草案送审稿直接定义了商业行贿与商业受贿
现行《反不正当竞争法》没有直接定义商业行贿和商业受贿，而是列举了行贿和受贿的一种情形，即帐外暗中给予或收受回扣。但由于帐外暗中给予或收受回扣的列举表述紧随商业贿赂的定义其后，同列为《反不正当竞争法》第八条第一款，导致实践中常有人误解帐外暗中是所有商业贿赂行为的构成要件。事实上，帐外暗中仅仅是回扣这种典型商业贿赂行为的构成要件，也就是说，仅仅规避帐外暗中，做到账内明示，也并非当然导致经营者的所有行为均不构成商业贿赂。
草案送审稿则对商业行贿和商业受贿专门定义，“给付或者承诺给付经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受经济利益的，是商业受贿”，避免了现行法造成的误解。
3.草案送审稿通过列举的方式明确商业贿赂的典型行为
现行《反不正当竞争法》列举了常见的不属于商业贿赂的两种行为，即明示入账的折扣和佣金。
草案送审稿摒弃了排除适用的行为列举的方式，采用禁止性行为列举的方式来进一步明确商业贿赂的范围，明示哪些行为属于典型的商业贿赂行为。这有助于执法机关在执法过程中加强对于典型违法行为的查处，也有助于经营者明晰合法经营行为与商业贿赂的界限。
4.草案送审稿明确企业员工进行商业贿赂行为与企业的关系，加强了经营者责任
员工行为和企业行为的区分是商业贿赂认定中所经常争议的内容。草案送审稿规定，“员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为”。
（1）员工商业行贿，应当认定为经营者的行为
员工商业行贿只要是为经营者争取交易机会或竞争优势，即被认定为经营者的行为，此时并不关注经营者对员工行为是否有明确授意或知情与否。这对于企业来说，无疑提高了企业对于商业贿赂方面员工管理和培训的要求，包括影响到企业激励机制的设计。
（2）员工商业受贿，应当分情况讨论
员工商业受贿的行为一般也会被认定为经营者的行为，除非有证据证明员工违背经营者利益受贿。
5.草案送审稿对商业贿赂的处罚力度加大
现行《反不正当竞争法》对于商业贿赂的行政处罚为“根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”，草案送审稿修改为“责令停止违法行为，根据情节处以违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款”。
1993年施行的现行法的行政处罚包括上限为20万的罚款和违法所得没收两个部分。实践中，20万元的罚款往往与经营者通过商业贿赂能够获取的经济利益是不相称的，违法所得的认定也存在一定困难。草案送审稿则直接将行政处罚确定为按违法经营额的百分比处罚，最高可达违法经营额的百分之三十，处罚力度大大加强；另一方面违法经营额的确定也较认定违法所得简便明晰一些。
前述修改，不难看出未来执法机关对于商业贿赂行为的执法力度和处罚力度进一步加强的趋势，今后经营者在商业贿赂方面的合规也更为重要。
