文|天元律师事务所律师    朱    凡
      |天元律师事务所律师    尹    蓓
2016年2月25日，国务院法制办公室发出通知，就《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称《修订草案送审稿》）公开征求意见。总体而言，《修订草案送审稿》对经营者的商业行为进行了更为严格的法律约束；具体而言，《修订草案送审稿》扩大“不正当竞争”内涵、引入“相对优势地位”概念，可能使经营者面临的潜在诉讼和调查显著增加。经营者在做商业决策时，应当充分审视其行为是否可能违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）。
一．扩大“不正当竞争”内涵对经营者商业行为的影响《修订草案送审稿》将不正当竞争定义为“经营者违反本法规定，损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场秩序的行为。”[1]修订以前，《反不正当竞争法》在认定不正当竞争行为时，仅仅强调经营者的行为对其他经营者合法权益所造成的损害。其对不正当竞争的表述为：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。[2]
传统理论认为，《反不正当竞争法》对经营者合法权益的保护主要立足于侵权理论。通过将经营者实施的不道德的商业行为认定为侵权行为，赋予受害人向侵害人主张侵权责任的权利。受害人向侵害人主张侵权责任时，往往需要证明侵权行为与损害后果之间存在因果关系。当修订前的《反不正当竞争法》将消费者的合法权益从不正当竞争所造成的损害中排除出去时，法院往往认为消费者不是侵权行为的直接受害者，从而阻却了消费者基于《反不正当竞争法》向侵害人——实施不道德商业行为的经营者——主张侵权责任。通过扩大“不正当竞争”这一概念的内涵，《修订草案送审稿》认可了不正当竞争行为所造成的损害包含消费者合法权益的损失。因此，对“不正当竞争”内涵的扩大似乎在立法层面上将消费者认定为不正当竞争行为的直接受害者，解决了消费者无法基于《反不正当竞争法》追究经营者侵权责任的问题。对于经营者而言，应当预期到其面临的潜在诉讼将因不正当竞争内涵的扩大而显著增加，违法成本相应加大。因此，在进行商业决策时，经营者的态度需要更为谨慎。
二．引入“相对优势地位”概念对经营者商业行为的影响《修订草案送审稿》引入了“相对优势地位”这一概念。《修订草案送审稿》将相对优势地位定义为“具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。”[3]
单就文义看，《修订草案送审稿》对相对优势地位的定义要比《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）对市场支配地位的定义宽松。在定义市场支配地位时，《反垄断法》至少要求对相关市场进行全面细致的分析；而在定义相对优势地位时，《修订草案送审稿》没有明确是否应当在一个适当的市场范围内分析经营者的地位，似乎将判断相对优势地位的基础置于具体交易行为发生时交易双方情况的直接对比上。正是因为《反垄断法》对相关市场的分析存在严格要求，实践中，证明经营者具有市场支配地位困难重重。进而，基于《反垄断法》对经营者不公平交易行为所提出的主张常常不能得到执法机构和人民法院的支持。但是，由于《修订草案送审稿》对相对优势地位的定义比《反垄断法》对市场支配地位的定义宽松，不受《反垄断法》处罚的不公平交易行为可能基于《反不正当竞争法》的规定受到处罚。因此，即使一个经营者不具备《反垄断法》下的市场支配地位，也可能需要为其不公平的交易行为承担法律责任。
不难推论，《修订草案送审稿》的本意不在于限制经营者取得相对优势的市场地位，而是禁止经营者利用该相对优势地位去实施不公平的交易行为，然而规制尺度的把握仍是难题。竞争理论发展至今，一个基本的共识是：竞争法根本的目的是保护市场竞争，而非竞争者。诚然，不公平的交易行为会对竞争者造成损害，但不公平的交易行为可能同时促进市场竞争和提高经济效益。正是基于这样的认识，《反垄断法》在有限的范围内容忍了不公平的交易行为，只有当不公平的交易行为与缺乏正当理由的滥用市场支配地位相联系时才予以禁止，进而处罚。相比《反垄断法》，虽然《修订草案送审稿》对不公平交易行为的禁止也建立在一定的市场力量和没有正当理由的基础上，但其对不公平交易行为所体现出来的容忍度显然是更低的。在《反垄断法》和《修订草案送审稿》对不公平交易行为的规定有所重叠的情形下，有待观察实践中执法机构和人民法院如何平衡《反垄断法》与《反不正当竞争法》的适用。
[1]《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，第二条。
[2]《中华人民共和国反不正当竞争法》，第一条。
[3]《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，第六条。