文|天元律师事务所律师    任    浩
近日，澳大利亚政府正式发布了首个专门针对基础设施领域的15年发展规划《Australian Infrastructure Plan》（《澳大利亚基础设施规划》，以下简称“AIP”），旨在通过建设必要的基础设施来提升民众生活水平和国家生产力。该规划是由Infrastructure Australia[1]（澳大利亚基础设施委员会，以下简称“IA”）研究制订的，同时，IA还发布另一份文件《The Infrastructure Priority List》（《基础设施优先清单》，以下简称“IPL”）列出了93项优先项目和计划清单，可以说这份规划为澳大利亚未来的经济发展奠定了坚实的基础，对中国工程承包企业而言，也意味着未来会有不少机会可以参与到澳大利亚的基础设施建设中来。根据中交建发布的信息，2月1日中交建收购的澳大利亚John Holland集团成功中标了首都堪培拉城市轻轨一期项目，标志着中交建成为第一家在澳大利亚承接大型交通基础设施PPP项目的中资企业。根据笔者曾参与的澳大利亚X项目，中国工程承包企业在澳大利亚基建市场上需要重点关注以下几点：
关于澳大利亚的投资审批政策
《Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975》（《1975年外国收购与接管法》，以下简称“FATA”）为澳大利亚的投资审查体制提供了法律框架。FATA授权财政部长或其代表审查投资提议以决定其是否违背澳大利亚的国家利益。所有外国政府投资者在澳大利亚直接投资之前，如果该类交易符合以下两条标准必须获得FATA事先批准，否则可能被FATA追究法律责任：（一）收购总资产达到一定的数额，根据已经生效的《中澳自由贸易协定》的约定，澳大利亚对中国的一般投资审查门槛放松至10.94亿澳元；（二）或以上的澳洲企业中的“重大权益”。在政府通知投资者审查结果之前，投资者不应继续处理交易。根据FATA，财政部长有30天的时间来考虑投资人的申请和作出决定。而且，财政部长可以通过下达一个临时命令把这个期限再延长不超过90天，当然临时命令一般是在非常复杂或者需要更多资料的情况下签发。
FATA于2010年曾进行了修订，主要是扩大了关于“重大权益”的认定。某公司的"重大权益"包括实际的投票权、持有的股份，以及（如通过可转换票据）相当于重大权益（15%）的“潜在投票权”或“发行股票的权利”。收购期权和行使期权均被视为上述收购事项。计算“重大权益”时，外国任何的关联人士所持有的股份必须合并计算。这是外国投资者对澳大利亚公司股份的收购是否适用FATA的基础概念。根据修订的FATA，重大权益成为更加宽泛的概念，现在其包括“潜在的表决权力”及“如行使，可导致持有已发行股份权益的权利”。
项目融资中关于内保外贷运用的问题
近年来，随着国外工程建设项目的增加，中国工程企业“走出去”的步伐大幅度加快。中国工程企业通过海外承包工程、并购等多种方式积极进行海外市场拓展，而在这一国际化布局过程中往往离不开融资的支持。由于境内融资成本相对较高且境外直接申请贷款难度较大，内保外贷是当前工程企业“走出去”获得境外低成本资金支持的主要融资模式。
内保外贷是指境外企业由于业务需要，需要利用其相关境内企业在境内银行的授信额度，在境外申请贷款，境内企业根据境内银行要求，申请开立保函。申请过程中，根据银行的指示，境内企业为其所申请的保函要提供反担保。境内银行根据境内企业的申请，酌情开具保函，并向境外银行提供保函，境外银行根据这一保函向贷款的境外企业发放贷款。如果境外放款银行是美国银行，根据美国法此处的保函应为Letter of Guarantee即备用信用证，两者虽然有细微的差别，但其实际业务中的功能是相同的，提醒注意在澳大利亚的担保应为保函。
在澳大利亚市场，建议企业先跟澳大利亚银行确立贷款意向，根据澳大利亚银行对保函的具体条款要求，然后在国内寻找满足澳大利亚银行保函开具要求的中资银行。值得注意的是，持国际化程度比较高的境内银行所开立的融资性保函在比较容易获得澳大利亚银行的认可，比如国内的四大行。最后选择一家在审批时效、便捷度和收费上都有优势的银行来开立融资性保函，进而获得境外贷款。
工程建设中一些重点的问题
澳大利亚属于普通法系国家，根据澳大利亚法律的相关规定，合同中约定的违约赔偿金必须体现违约金真实、预先估计的特性（Liquidated damages must be genuine pre-estimate of loss），否则可能会因为具有惩罚性导致违约金条款无效，或者因为条款的不确定性或不可执行性而导致违约金条款无效。并且，合同中应分别约定延期违约金和性能违约金，延期违约金建议从对未完成整个项目实际完成所需的日期来计算延期违约金，对于性能违约金条款应包括实验、保证值、违约金三个部分，关于实验要详细描述实验的方法、实验的设备、结果允许的误差以及实验周围的条件等。
大部分EPC合同都没有关于Co-currentdelay的规定，Co-current delay指的是两个或两个以上导致延误的原因产生了重叠所导致的延期。国际上对Co-current delay的后果有三种处理情况：一是承包商有权获得延期，二是承包商无权获得延期，三是承包商按照“过错比例”获得相应的延期。提醒注意澳大利亚颁布的标准建设合同采用了第三种处理情况。
澳大利亚对于工程建设中的环保有很高的要求，这一点对于在澳大利亚从事工程建设的中国企业而言至关重要。因此在合同中必须将环境责任界定清楚，比如靠近居民区，首先要取得当地居民的书面同意才能开始建设；如果不得不破坏当地的原生植被、动植物，必须要求相关的调查和评估之后才能进行。原则上，这些所有的许可和批准应该由项目公司负责取得。
综上可见，AIP的颁布对中国传统的工程承包企业是一个重大机遇，从IPL中公布的重点优先的内容涵盖了在悉尼-墨尔本与布里斯班建设新的城铁系统、推出道路与铁路建设计划、改善阿德莱德-堪培拉的公共交通状况、在霍巴特开展都市复兴计划、升级都市水供应体系等，这都是中国企业传统优势的工程领域。同时随着《中澳自由贸易协定》和《投资便利化安排谅解备忘录》[2]的生效，中国企业赴澳大利亚参与基础设施建设有了更便捷的安排。积极参与澳大利亚市场不仅能扩大中国工程机械企业的市场份额，还能促进中国传统工程承包企业的转型升级，意义十分巨大。建议相关的中国企业成立专门的团队，积极研究澳大利亚政府公布的IPL清单，进行充分的市场、技术和法律尽调，分析其可行性，在未来的项目招标中占有一席之地。
[1]该委员会于2008年成立，根据《Infrastructure Australia Act 2008》（《澳大利亚基础设施法案 2008》）向澳大利亚政府提供独立的咨询意见，并向后发布了《Northern Australia Audit》（《澳大利亚北部审计》）和《Australian Infrastructure    Audit》（《澳大利亚基础设施审计》），这两份审计也是制订《澳大利亚基础设施规划》的主要依据。
[2]该备忘录对于积极进军澳大利亚基建市场的中国企业而言意义十分重大，该备忘录对双方人员的往来实现了重大突破，尤其是对我国的海外工程承包企业。在备忘录中，澳方同意设立投资便利化机制，专门为中方投资项下工程和技术人员赴澳签证申请和工作许可办理开通"绿色通道"，以促进中国企业在澳从事建设投资活动。