文|天元律师事务所律师     李昀锴
近年来，随着游戏产业的发展，其已经成为互联网文化产业的核心组成部分，游戏作品的数量呈现几何级的增长，并逐渐影响着我们的日常生活。而在商业实践发展的同时，对于游戏作品的侵权也在不断升级，游戏开发商和运营商均面临着知识产权被侵权以及侵犯他人在先权利的潜在风险。如何有效避免这些风险，需要首先了解手机游戏中蕴含的各项知识产权，本文将尝试梳理目前关于游戏作品的法律规定和实践案例，并明确游戏作品在著作权、商标权、不正当竞争等领域的侵权认定标准，为移动端游戏的维权提供思路。
一、游戏作品著作权侵权的认定标准
1、游戏作品的受著作权法的保护范围
《著作法》第三条规定了其所保护的作品形式：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。
但是《著作权法》并没有将游戏作为一种特有的对象分类，而是认为游戏作品属于一种综合性的作品，其内容按照不同的类型受到《著作权法》的保护，从司法实践来看，可分为以下几类：
一是游戏软件代码。按照《计算机软件保护条例》规定，计算机软件主要是指计算机程序及其有关文档，而游戏软件属于使用相关计算机代码编辑出作品，表现出一种功能性的智力成果，其整体而言属于计算机应用软件。如果第三人未经许可对其进行盗版，则侵犯了游戏作品作为计算机软件的著作权。
二是游戏资源部分。首先是菜单和软件界面。图形界面承载输入输出功能，如果组成这个界面所用元素的排列，或者与图像、色彩组合具有显著特点，体现了作者独创性的智力成果，这些要素值得保护。但是目前我国国内并无对游戏界面进行保护的司法案例。
其次是游戏内容中的图画、音乐、影像、游戏情节、背景、台词等。前述要素只要具有独创性，均可以作为《著作权法》所认可的作品形式，以游戏内容的形式被保护。目前国内认定构成著作权的案件基本均是遵从此思路，人民法院会在审理时要求原告明确其具有著作权的元素，并通过对比等方法认定被诉行为构成对图画、游戏情节等侵权。
三是游戏核心规则的具体设计。比如某游戏属性系统采用了五行相生相克的理论，在角色技能上设定“土克水，水克火”的规则，该规则只是一种抽象层面的思想，属于从公有领域获取。但是如果其在游戏内表达为“土系技能在击中水系怪物时，有20%的几率产生击退效果，并且能够造成额外25%伤害”，则其应当就属于这种规则的具体表达，属于《著作权法》保护范畴。
最后是其他要素。这些要素使得网络游戏作品具有区别于其他游戏的显著特征，即使不应当具备著作权，也应该在侵权判定中享受一定的权益，这些显著特征包括根据角色的形象设计出来的道具名称及形象、技能名称及形象等。
2、著作权侵权行为要件
《著作权法》第四十八条规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
根据前述规定，游戏抄袭构成侵权需要满足一般侵权行为的四个要件：一是行为具有违法性。在没有合理使用的情况下，第三人不可未经允许侵犯权利人的专有权利，抄袭明显侵犯了作者的复制权等权利；二是有损害的客观事实存在。网络游戏因为被抄袭导致游戏玩家的显著分流，笔者认为就属于客观损害；三是和损害事实有因果联系，这需要进行实质性相似的判断，也是抄袭侵权判定的重点；四是行为人有过错。
3、抄袭侵权判定的模式及具体标准
根据游戏作品的著作权侵权是否以计算机软件为主张，可以分为直接侵权判定和间接侵权判定两种模式。
（1）直接侵权判定模式
直接侵权判定模式是主张游戏作品作为计算机软件应受到《著作权发》保护，并通过对网络游戏程序源代码的比对，依据代码相似度进行判断。侵权判定的主体一般是专家或者专业鉴定机构，需要很强的专业性，而且花费较高，时间较长。如北京汉王科技有限公司诉台湾精品科技股份有限公司计一算机软件侵权案中,汉王公司申请对侵权软件的相似性作出鉴定,北京市高级人民法院于2002年10月18日委托科技部知识产权事务中心进行鉴定,2003年9月26日鉴定报告书才出来。
在诉讼中当事人一般不愿意选择直接判定模式的。这是因为网络游戏是更新较快的事物。出于对诉讼成本的控制，聘请专业鉴定机构或专家对游戏源程序进行逐行比较，花费巨大且耗时，即使原告取得了胜诉，被告的游戏获利期也已经结束，对于原告造成的损害无法实际弥补。另外，现在游戏的著作权纠纷中一般不采取复制代码的方式，更多的是复制游戏的图像、音乐、游戏规则、人物设置等，采取直接侵权判定没有实际意义。
（2）间接侵权判定模式
间接侵权判定是指权利人主张游戏内容受到了侵权，不是通过对游戏程序源代码的比对，更多的是从目标程序中在运行中表现出来的游戏资源进行对比，整体判断是否存在侵权性质的抄袭行为。具体步骤如下：
首先，应当采用“思想——表达”两分法，判断游戏作品中哪些部分属于思想，哪些部分属于表达。著作权法只保护作品中对思想的外在表达，而不保护其中的思想本身。
其次，运用“抽象——过滤——比较”的三步判断法，先将游戏作品中不受著作权法保护的思想部分剔除，再将双方作品中相同或相似，但是属于公有领域的思想表达过滤。比如游戏设置中，采用八卦阵、魔法元素等规则，均属于公有领域的思想。
最后再对双方的计算机游戏作品进行对比，在对比的时候，应当采用“实质性相似+接触”法，具体而言，对于游戏外在表现的功能、外观等部分，采用一般玩家的角度来判断两者是否具有相似性，这种相似性不仅要从细节上判断，也需要从整体上进行审查。而对游戏程序、游戏音乐等，则应当从较为专业的角度来分析判断，需要由专业人士出具相关意见。有的法院在判断实质性相似时，更加务实地采用观众测试的方法，请观众通过亲身体验来判定两部作品是否相似以及相似程度，这种方法提供的证据更加客观，并具有较强的说服力。至于“实质性接触”，在实践中很少由权利人直接证明被告接触过原告的软件，而往往通过证明软件曾经公开发表过，或证明被告的程序中包含与原告程序相同的瑕疵，或者证明被告作品与原告作品具有相同的特点、相同的风格或相同的技巧，而这些相同之处无法用偶然的巧合来解释。
目前在游戏领域比较典型的著作权侵权案例并不多，但是均采取了间接侵权的认定模式，比如 NEXONHOLDINGS 株式会社等诉腾讯科技（深圳）有限公司等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案[1]、暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司侵害著作权纠纷案[2]、北京乐动卓越科技有限公司与北京昆仑乐享网络技术有限公司等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案[3]，人民法院均采取了此种侵权判定思路，将权利人主张构成侵权的文字作品、美术作品等进行分别对比。但是人民法院虽然采取了相同的认定思路，前述案例对于是否构成侵权的认定结果却并不相同，可见在司法实践层面还未形成统一的判断规则。
二、游戏作品构成不正当竞争的认定
《不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。这是针对游戏作品在不正当竞争领域的主要规定，但是如前所述，游戏作品作为一个综合性作品，对其要素是否属于反不正当竞争法所保护范围，需要结合其要素进行具体分析。
（1）原告游戏中的游戏名称、图形logo、道具、装备等要素。
《不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
而《不正当竞争法司法解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
综合前述规定可知，法院认定是否构成“擅自使用他人知名商品的特有名称”需要满足以下五个条件：第一、该商品系知名商品；第二、该商品的名称系特有名称，非通用名称；第三、未经许可，擅自使用该特有名称或相近似的名称；第四、造成公众混淆，误认为购买的是该知名商品。第五、是否有搭便车的故意。以上要件必须同时满足，才构成此类不正当竞争行为。在判定是否构成知名作品的不正当竞争时，应重点审查被诉侵权行为是否构成擅自使用知名商品特有的名称，或使用与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。在北京乐动卓越科技有限公司与北京昆仑乐享网络技术有限公司等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案案件中，法院认为，《我叫MT》游戏名称和相关五个人物名称在手机游戏上已构成知名服务的特有名称，并以此为基础，进一步讨论被诉侵权行为是否构成不正当竞争。
（2）是否存在虚假宣传行为
《反不正当竞争法》第九条规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”此条为不得进行虚假宣传行为的法律依据，其适用条件为两个：第一，宣传内容是虚假的；第二，宣传后果必须达到引人误解的程度。
在实践中，如果相关开发者在文案中暗指两游戏间存在关联或传承关系，如某某游戏的手机版、某某游戏新作等，或不遵循正常竞争，而是想方设法利用权利人的游戏搭便车，则可能违反《反不正当竞争法》第九条的虚假宣传，在北京乐动卓越科技有限公司与北京昆仑乐享网络技术有限公司等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案中，法院认为对于被告“我叫MT原班人马配音”这一宣传用语，内容亦非客观事实，构成虚假宣传行为，构成不正当竞争行为。
（3）原告游戏中其他要素的一般条款保护
《反不正竞争法》第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”《反不正当竞争法》第二条属于原则性的一般条款，而该法第二章中已经明文列举了十一项不正当竞争行为，但是，抄袭一个游戏的玩法和规则并不属于第二章列举的十一项不正当竞争行为，对其适用前提在于网络游戏中存在值得法律保护的利益。
在山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案[4]中，最高人民法院对我国《反不正当竞争法》一般条款的适用作出了解释，认为适用《反不正当竞争法》第二条应具备以下条件：①法律对该种竞争行为未作出特别规定；②使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；③该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。
如果对于游戏作品的抄袭满足了前述三个条件，则可能适用反不正当竞争法第二条认定是否构成侵权。在暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司不正当竞争纠纷案[5]中，法院认为“两款游戏所涉卡牌、界面相似度极高，视觉效果差别不大，两款游戏在卡牌构成及使用规则、基本战斗规则上基本一致”。因此，“被告并未通过自己合法的智力劳动参与游戏行业竞争，而是通过不正当的抄袭手段将原告的智力成果占为己有，并且以此为推广游戏的卖点，其行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，”构成不正当竞争。   
三、游戏作品的商标侵权认定
《商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”该规定为判定游戏作品是否构成商标侵权的主要依据，申请人取得注册商标专用权后，可以阻却他人在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。
对于游戏作品而言，容易造成商标权侵权的主要为作品名称及游戏作品内角色、装备等名称，与游戏直接相关的商品类别为第9类“计算机游戏软件”和第41类“（在计算机网络）提供在线游戏”。因此，判定游戏作品是否构成侵权，主要需要认定其游戏中名称与已经存在的第9类或41类商品上已注册商标是否构成相同或近似。判定是否构成商标权侵权，主要应满足下列要件：
1、是否属于“商标性使用”
按照《商标法》第48条规定，商标使用应当是“用于识别商品来源的行为”。商标权人如认为他人的行为侵犯了其商标权，其必须证明他人的行为属于商标性使用行为，即他人对于商标权人的商标标识的使用应能够起到区分商品或服务来源的作用，只有符合该前提条件的行为，才有可能侵害商标权人的注册商标权。一般情况下，游戏名称突出使用，具有区分游戏来源的作用，属于商标性使用，但大致有以下两种例外情况。
第一种情况是未突出作为游戏名称使用，未发挥识别商品来源的作用。实践中参见的情况有，游戏名称仅仅出现在游戏介绍的文字中，或者相关文字主要用以描述游戏的角色、道具、人物名称、故事场景等。在“口袋西游”商标案[6]中，原告主张其享有“芙蓉仙子”等24个注册商标的权利，但被告是将相关文字用于描述游戏中角色或道具等，即作为相关角色、道具等的名称，且并未突出使用，客观上不会导致相关公众将上述文字与被告之间形成特定的对应关系，不属于商标性使用。
第二种情况是虽然突出作为游戏名称使用，但仅属于“描述性使用”。即，对相关词汇的使用是基于该文字本身含义，用以描述服务的内容特点等，并非为了指示自己商品或服务的特定来源。典型的如“大富翁”案[7]，原告大宇公司主张其具有“大富翁”商标，其他人不能在游戏上进行使用，而审理法院认为“大富翁”主要用来指代“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”，并且已经获得相关公众的熟知，成为一种不具有显著性的通用名称，对其使用不会造成商标使用。
2、是否具有“混淆可能性”
判断商标侵权以“混淆可能性”为核心，主要需考虑商品或服务种类是否相同或类似、商标内容是否相同或近似这两个问题。除此之外，注册商标本身的知名度和显著性、被控侵权行为的主观恶意等也是重要的考量因素。
第一、被控侵权游戏与注册商标核定商品、服务是否相同或类似。游戏涉及到的商标注册类别主要是第9类“计算机游戏软件”等商品和第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等服务，实践中游戏开发者均会在这个种类上进行注册。
第二、商标相同或近似的判断。相同或近似主要是从游戏名称与注册商标的整体呼叫、字形以及含义上进行区分。游戏名称商标侵权案例中，比较常见的是核心文字相同，从含义上导致混淆，典型的案例为地下城与勇士案[8]，在本案中，人民法院认为被告游戏名称中的"地下城"、"勇士"文字与原告腾讯深圳公司的涉案注册商标"地下城与勇士"相近似，而且《地下城与勇士》与《地下城勇士与魔女》同属电子游戏类产品，容易误导相关游戏用户，注意产生混淆和误认。
第三、注册商标本身知名度与显著性程度。注册商标经权利人大量使用的，相关公众基于对该注册商标的熟知，在看到被控使用行为时，更容易联想到在先商标，混淆可能性更高，实践中主要依靠原告对此进行举证，比如游戏获得的奖项，用户数量等。
第四、恶意因素。商标侵权判定并不以行为人主观过错为要件，但是，被控侵权者具有故意攀附在先注册商标知名度等意图的，无疑会增加混淆可能性。
实践中，很多游戏权利人出于著作权或不正当竞争侵权的诉讼结果具有不确定性，往往更愿意采取商标诉讼的策略，比较典型的有“穿越火线”案、“地下城与勇士”案、“古剑奇侠”案等。
通过上述分析可知，游戏作品的知识产权保护是较为全面的，但是依然存在一定的模糊性和困难些，采取不同的诉讼策略将导致的结果也完全不同。在著作权及不正当竞争诉讼中，权利人需要举证的内容涉及到整个游戏的主要元素，其举证责任更为繁重，著作权侵权的认定需要完整的对比，其诉讼中的事实查明更为复杂，而不正当竞争的适用存在较大的不确定性，需要依据法官的自由心证。相比而言，商标权诉讼主要针对游戏名称等使用的情况，其认定的标准相对确定，但是商标诉讼即使胜诉也只能让侵权人停止使用相关名称，而不能阻止其停止运营游戏。因此，在涉及到游戏作品的侵权时，权利人需要全面考虑并确定其有效的诉讼策略，这样才能最大程度上的保护其正当的商业利益，更好的促进游戏行业的发展。
[1]参见（2006）一中民初字第8564号民事判决书
[2]参见（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书
[3]参见（2014）京知民初字第1号民事判决书
[4]参见（2009）民申字第1065号民事判决书
[5]参见（2014）沪一中民五(知)初字第22号民事判决书
[6]参见（2013）海民初字第27744号民事判决书。
[7]参见大宇资讯股份有限公司诉上海盛大网络发展有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案判决书。   
[8]参见（2014）石民初字第66号民事判决书。