文|天元律师事务所 谢发友 李 化
2016年6月17日，中国证监会发布《中国证监会关于修改<上市公司重大资产重组管理办法>的决定》以及《上市公司重大资产重组管理办法》（征求意见稿）（以下简称为“《重组管理办法》（征求意见稿）”），拟修改《上市公司重大资产重组管理办法》（2014年）（以下简称为“《重组管理办法》”），此次修改的要点如下：
一、借壳上市认定标准的变化1、完善关于购买资产规模的判断指标
《重组管理办法》仅规定“自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人及其关联人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的”构成借壳上市，《重组管理办法》（征求意见稿）在原规定的基础上，增加了营业收入、净利润、资产净额等达到100%以上的情形，即从原规定单一指标修改为多个指标，只要满足其中之一即可。
2、新增概括条款
《重组管理办法》（征求意见稿）规定，未达到上述100%以上的标准，如果可能导致上市公司主营业务发生根本变化，或者中国证监会认定的其他情形，中国证监会可裁量认定相关情形符合借壳上市的认定标准。该规定放宽了借壳上市的认定标准，使得中国证监会在认定借壳上市时享有较大自由裁量权。
3、明确认定借壳上市的期限
依据《重组管理办法》（征求意见稿）的规定，“上市公司自控制权发生变更之日起60个月内”实施达到上述指标100%以上的重大资产重组行为，即构成借壳，超过60个月，即使达到购买资产规模的判断指标，不认定为借壳上市，仅为一般的重大资产重组。《重组管理办法》并未有上述60个月内的时间限制，自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人及其关联人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的，则构成借壳上市。
4、细化“控制权发生变更”认定
《重组管理办法》（征求意见稿）细化了“控制权发生变更”认定标准，即按照《上市公司收购管理办法》第八十四条规定，如投资者能够实际支配上市公司的股份表决权达到一定比例足以对公司股东大会产生重大影响，如持股50%以上或实际支配股份表决权超过30%，或者投资者能够实际支配上市公司的股份表决权达到一定比例足以决定公司董事会半数以上成员任选的，或者按照《重组管理办法》（征求意见稿）规定，上市公司股权分散，董事、高级管理人可以支配公司重大的财务和经营决策的，为拥有上市公司控制权。
二、借壳上市的实质条件的变化
依据《重组管理办法》（征求意见稿）第二款的规定，实施借壳上市，除满足《重组管理办法》第十一条、第四十三条、购买的资产对应的经营实体符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的发行条件外，“上市公司及其控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查的情形，或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满36个月；上市公司及其控股股东、实际控制人最近12个月内未受到证券交易所公开谴责，不存在其他重大失信行为”。
主要变化在于《重组管理办法》（征求意见稿）不仅要求上市公司及现任董、监、高行为合法，也要求控股股东、实际控制人不存在涉嫌犯罪被立案侦查或违法违规被立案调查的情形；此外，上市公司及其控股股东、实际控制人12个月内受到证券交易所公开谴责，或存在其他重大失信行为的，不得实施借壳上市。
1、被证券交易所公开谴责不得借壳上市
根据《上海证券交易所纪律处分和监管措施实施办法》、《深圳证券交易所中小企业板上市公司公开谴责标准》、《深圳证券交易所主板上市公司公开谴责标准》、《深圳证券交易所主板上市公司公开谴责标准》与《重组管理办法》（征求意见稿）第二款的规定，上市公司出现信息披露违规、规范运作违规等情形，且被证券交易所予以公开谴责的，不得进行借壳上市，如创业板上市公司的财务会计报告被注册会计师出具否定意见的审计报告、或者未在规定期限内披露业绩预告及其修正公告，或者披露的业绩快报、业绩预告及其修正公告与定期报告披露的财务数据存在重大差异的。
2、存在重大失信行为不得借壳上市
《重组管理办法》（征求意见稿）规定，上市公司及其控股股东、实际控制人存在其他重大失信行为的，也不得借壳上市。“失信行为”应通常理解为未履行承诺，丧失信用的情形，《重组管理办法》（征求意见稿）中的“失信行为”应指上市公司或其控股股东、实际控制人未履行法院判决书确定的义务而列入失信被执行人名单，或未履行其公开承诺而被中国上市公司协会列入“上市公司相关主体承诺履行失信榜”等情形。
三、借壳上市其他制度变化1、取消借壳上市的配套融资
按照《重组管理办法》（征求意见稿）的规定，收购人及其关联人实施借壳上市行为，上市公司不得同时募集配套资金；上市公司实施重大资产重组，可以同时募集部分配套资金，依据《关于上市公司发行股份购买资产同时募集配套资金的相关问题与解答》，上述配套资金不可用于补充上市公司和标的资产流动资金、偿还债务，仅可用于支付并购交易中的现金对价，投入标的资产在建项目建设，支付并购交易税费、人员安置费用等并购整合费用。
2、锁定期安排变化
按照《重组管理办法》的规定，特定对象以资产认购而取得上市公司股份，自股份发行结束之日起12个月内不得转让，上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人以及特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权的，36个月内不得转让；《重组管理办法》（征求意见稿）规定，上市公司原控股股东、实际控制人及其控制的关联人与新进入控股股东、实际控制人及其控制的关联人的股份都要求锁定36个月，其他新进入股东的锁定期从目前12个月延长到24个月。
附：中国证监会关于修改《上市公司重大资产重组管理办法》的决定（征求意见稿）
中国证监会关于修改《上市公司重大资产重组管理办法》的决定（征求意见稿）
为进一步规范上市公司重大资产重组行为，现就修改《上市公司重大资产重组管理办法》决定如下：
一、第十三条修改为：“上市公司自控制权发生变更之日起60个月内，向收购人及其关联人购买资产进行重大资产重组，导致上市公司发生以下根本变化情形之一的，应当按照本办法的规定报经中国证监会核准：
（一）购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务报告期末资产总额的比例达到100%以上；
（二）购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到100%以上；
（三）购买的资产在最近一个会计年度所产生的净利润占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告的净利润的比例达到100%以上；
（四）购买的资产净额占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告资产净额的比例达到100%以上；
（五）为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达到100%以上；
（六）上市公司向收购人及其关联人购买资产虽未达到本款第（一）至第（五）项标准，但可能导致上市公司主营业务发生根本变化；
（七）中国证监会认定的其他情形。
上市公司实施前款规定的重大资产重组，应当符合下列规定：
（一）符合本办法第十一条、第四十三条规定的要求；
（二）上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司，且符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的其他发行条件；
（三）上市公司及其控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查的情形，或者涉嫌犯罪或违法违规的行为终止已满36个月；上市公司及其控股股东、实际控制人最近12个月内未受到证券交易所公开谴责，不存在其他重大失信行为；
（四）本次重大资产重组不存在中国证监会认定的可能损害投资者合法权益，或者违背公开、公平、公正原则的其他情形。
上市公司通过发行股份购买资产进行重大资产重组的，适用《证券法》和中国证监会的相关规定。
本条第一款所称控制权，按照《上市公司收购管理办法》第八十四条的规定进行认定。上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权。
创业板上市公司自控制权发生变更之日起，向收购人及其关联人购买资产，不得导致本条第一款规定的任一情形。
上市公司自控制权发生变更之日起，向收购人及其关联人购买的资产属于金融、创业投资等特定行业的，由中国证监会另行规定。”
二、第十四条第一款第一项修改为：“（一）购买的资产为股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入与该项投资所占股权比例的乘积为准，资产净额以被投资企业的净资产额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准；出售的资产为股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额与该项投资所占股权比例的乘积为准。
购买股权导致上市公司取得被投资企业控股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入为准，净利润以被投资企业扣除非经常性损益前后的净利润的较高者为准，资产净额以被投资企业的净资产额和成交金额二者中的较高者为准；出售股权导致上市公司丧失被投资企业控股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额为准。”
三、第四十四条第一款修改为：“上市公司发行股份购买资产，除属于本办法第十三条规定的交易情形外，可以同时募集部分配套资金，其定价方式按照现行相关规定办理。”
四、第四十六条增加一款，作为第二款：“属于本办法第十三条规定的交易情形的，上市公司原控股股东、实际控制人及其控制的关联人应当公开承诺，在本次交易完成后36个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份；除收购人及其关联人以外的特定对象应当公开承诺，其以资产认购而取得的上市公司股份自股份发行结束之日起24个月内不得转让。”
五、第五十三条增加一款，作为第二款：“未经中国证监会核准擅自实施本办法第十三条第一款规定的重大资产重组，或者规避本办法第十三条规定，交易尚未完成的，中国证监会责令上市公司补充披露相关信息、暂停交易并按照本办法第十三条的规定报送申请文件；交易已经完成的，可以处以警告、罚款，并对有关责任人员采取市场禁入的措施。构成犯罪的，依法移送司法机关。”
六、本决定自2016年*月*日起施行。《上市公司重大资产重组管理办法》根据本决定做相应修改，重新发布。
