文|天元律师事务所合伙人 郭威
|天元律师事务所律师 任家桔
北京市十四届人大常委会第26次会议于2016年3月24日表决通过了修改《北京市人口与计划生育条例》的决定，对《北京市人口与计划生育条例》做了修改（以下称为“新条例”，修改前条例称为“原条例”），新条例于当日生效实施，“二孩”政策终于在北京市落地。本文中，我们主要就北京市新条例中涉及各项休假和待遇的内容（按条文顺序），向读者进行介绍和解析：
一、婚假：删除晚婚的规定，不区分是否为晚婚而统一为十天
（一）条文内容前后对比
原条例第二十条规定：“机关、社会团体、企事业组织的职工晚婚的，除享受国家规定的婚假外，增加奖励假7天。”而新条例将原条例第十六条关于晚婚晚育条件的规定修改为“依法办理结婚登记的夫妻，除享受国家规定的婚假外，增加假期七天。” 据此，婚假构成为“国家规定的婚假+奖励假”。从目前各地发布文件看，基本均属于同一构成模式，只是具体奖励天数不同。
在国家层面，规定婚假天数的规范性依据主要是原国家劳动局、财政部《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》（[1980]劳总薪字29号）第一条“职工本人结婚或职工的直系亲属（父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予一至三天的婚假”和第二条“职工结婚时双方不在一地工作的，可以根据路程远近，另给予路程假”。虽然此部门规章当时是针对国营企业，但现在实务中用人单位无论性质为何，一般参照前述规定执行三天的婚假。
根据上述部门规章和条例修改的内容，在北京，无论职工是否晚育、是否为初婚，只要依法办理结婚登记的夫妻，均可以享受十天的婚假。
（二）在人力资源管理中的适用
1、关于休假时间
由于法律法规未明确规定职工结婚后何时可以申请婚假问题，因此实务中存在单位无法确认职工是否已在其他单位休过婚假的情况。考虑到我国设置婚假的目的是为了让职工能够有充足的时间办理登记手续或根据习俗举行结婚仪式以便庆祝，我们理解，为了避免重复休假和平衡双方权益，单位可以制定相关的规章制度对休假时效予以合理规定，如规定职工需在依法办理结婚登记之日起一年内提出申请，并可根据需要规定休假时效中断的情形。
2、关于婚假是否包含休息日及法定节假日
目前法律法规未明确婚假是否包含休息日及法定节假日。如前所述，婚假的构成为“国家规定的婚假+奖励假”，我们检索了关于婚假的规定，从体系上解释，我们理解可以分段判断：
对于“国家规定的婚假”，原劳动部《关于试行企业单位工人职员在加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇几项规定的通知》规定“为了照顾我国旧有习惯，不论工人职员请婚丧假在三个工作日以内的，工资照发（不包括在上述第2项事假之内）；超过三个工作日以上的，其超过天数，不发给工资。”结合上述[1980]劳总薪字29号规定，国家规定的婚假应该可以是三个工作日，工资应当照发。而对于“奖励假”，北京市卫计委答复应当与“国家规定的婚假”一致，条例修改之前的实践中，对于奖励休假，用人单位一般均发放工资。故我们倾向认为本次修改后的“奖励假”也应当为工作日，由于属于法定婚假的一部分，因此在此期间单位应当照常发放工资。
鉴于婚假时间较长，而法律法规并未限制必须连续申请，单位规章制度可以规定是否允许职工分段享受婚假。
3、关于婚假审批
在审批职工婚假奖励时，无需审查职工是否符合晚婚条件，但由于只有依法办理登记的夫妻才可以申请婚假，因此仍可以要求职工提出申请时提交结婚证复印件。
二、二孩政策：提倡一对夫妻生育两个子女，特殊情况下可以“三孩”
（一）修改前后对比
原条例第十七条规定“一对夫妻生育一个子女”，在例外情形下经区县级以上计划生育行政部门批准，可以生育第二个子女。而新条例规定“提倡一对夫妻生育两个子女”，对于生育两个以内子女的实行生育登记制度，无需经过行政部门审批。而对于再婚夫妇或子女被鉴定为非遗传性病残等符合再生育条件的，经夫妻一方户籍所在地乡镇人民政府、街道办事处核实并报区卫生和计划生育行政部门确认可以再生育一个子女。
（二）在人力资源管理中的变化
由于全面放开二孩政策，因此女职工有权生育二孩且不受任何条件的限制，单位不得因为女职工生育二孩而不予发放产假期间的工资，也不得规定生育二孩属于严重违反规章制度而与女职工解除劳动合同。而对于符合再生育条件的职工，单位也应当给予产假并发放产假期间的工资，对此，单位可在规章制度中规定对是否符合再生育条件的审查制度。
另外，我国在实行30多年“一孩”政策的情况下首次全面放开“二孩”，可能在单位中会出现较多的高龄产妇，因此，单位应当注意保护高龄产妇的合法权益，注意协调孕期、产期、病期之间的关系。
三、生育假：由产假、生育奖励假和可增加假三部分组成；增加配偶陪产假十五天
（一）修改前后对比
原条例第二十条规定：“晚育的女职工，除享受国家规定的产假外，增加奖励假30天，奖励假也可以由男方享受，休假期间不得降低其基本工资或者解除劳动合同；不休奖励假的，按照女方一个月基本工资的标准给予奖励。”而新条例将上述规定修改为：“机关、企业事业单位、社会团体和其他组织的女职工，按规定生育的，除享受国家规定的产假外，享受生育奖励假三十天，其配偶享受陪产假十五天。女职工经所在机关、企业事业单位、社会团体和其他组织同意，可以再增加假期一至三个月。”
根据上述修改，我们对现行女职工生育假和配偶陪产假天数内容总结如下：
1、除《女职工劳动保护特别规定》第七条规定的98天产假（难产或生育多胞胎的可增加产假）外，女职工有权享受30天的生育奖励假。女职工不因放弃享受30天奖励假而可以选择由配偶享受或者领取一个月基本工资。
2、男方在配偶享受128天产假的情况下，仍有权享受陪产假15天，不因配偶放弃30天生育奖励假而获得30天陪产假。
3、女职工有权在享受128天产假的情况下向单位申请可增加产假（期限为1-3个月），单位有权根据具体情况决定是否批准。
（二）人力资源管理中应对措施的注意事项
1、关于生育奖励假和陪产假的审批由于无论女职工是否属于晚育，均有权享受30天的生育奖励假，因此在审批女职工生育奖励假申请时，无需以属于晚育为条件。对于1-3个月可增加假期，单位可采取职工申请经单位审批方式并制定相关规章制度规定相关审批流程和条件，如根据女职工及婴儿健康状况、女职工所在岗位工作安排等因素决定是否批准。
而陪产假是此次条例新增的内容，故单位规章制度可以规定男职工申请陪产假的相关内容，包括但不限于申请的时间、提交的材料、申请的流程等。
2、关于生育假和陪产假期间的待遇
（1）关于休假期间的报酬
对于新条例规定的128天固定生育假而言，在其性质上和原条例规定的产假并无差别，期间的劳动报酬也不应当有所变化，属于生育保险基金支付范围。而对于可增加假期，由于不属于法定强制假期，是否休假的决定权在单位，故期间的报酬应由单位负担。对于陪产假，单位不得在此期间因休假而降低配偶的工资，至于工资来源渠道，经咨询主管部门目前没有规定将其纳入生育津贴范畴，仍需政策进一步明确。
（2）关于休假期间的解雇保护
《劳动合同法》第四十二条规定了三期女职工特殊解雇保护制度，即除非三期女职工存在《劳动合同法》第三十九条的情形，用人单位不得单方解除劳动合同。新条例第十八条规定：“女职工及其配偶休假期间，机关、企业事业单位、社会团体和其他组织不得降低其工资、予以辞退、与其解除劳动合同或者聘用合同。”从文字上理解，男职工在陪产假期间获得和三期女职工一样的特殊解雇保护。那么，在休假期间可否依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定解除与男员工的合同？
考察三期女职工特殊解雇保护制度设立的原因及初衷，是因为三期女职工在劳动关系中更加处于弱势地位，在承担着繁衍抚育后代的家庭及社会责任的同时容易遭受就业歧视而被辞退且难以重新获得工作机会，为了保障三期女职工合法劳动权益和维护社会家庭的稳定，除非三期女职工存在过错，单位不得单方解除劳动合同。相比而言，设立陪产假的目的是为了给男职工照顾配偶及新生儿的时间，男职工不会因其处于陪产假期间而在就业能力等方面有所不同；而《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的解除原因或与职工本人劳动能力情况有关，或与单位客观情况有关，在法益平衡上，笔者认为，男职工陪产假期间解雇保护不足以抗辩用人单位在《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定情形下用工自主权的保护，处在陪产假期间的男职工无需享受和三期女职工一样的解雇保护，只要确保单位不因其休陪产假而降低工资、予以辞退、与其解除劳动合同或聘用合同即可。
另外，三期女职工的特殊解雇保护在法律层面有统一适用的法律规范，而男职工陪产假期间的特殊保护仅在地方性法规层面有所规定，如果保护过度易造成各地裁判不一，因此，新条例中陪产假期间男职工的“解雇保护”应作限缩解释较为合理。
四、独生子女奖励政策：停止发放《独生子女父母光荣证》，保留原获得《独生子女父母光荣证》夫妻的奖励和优待，除非再生育子女
（一）修改前后对比
新条例删除了原条例中关于《独生子女父母光荣证》申请和发放的规定；对于之前已经获得《独生子女父母光荣证》的夫妻，仍然可以领取原条例规定的奖励政策，但如果再生育之女的，则停止奖励和优待，收回《独生子女父母光荣证》。
（二）人力资源管理中的变化
新条例实施后，除之前已享受独生子女奖励和优待的职工外，不会再有职工享受。另外，如果之前享受独生子女奖励和优待的职工再生育的，应当停止奖励和优待。
五、因规定不一致而可能引发的问题
（一）时间冲突
新修改的《人口与计划生育法》自2016年1月1日起施行，而新条例自2016年3月24日起施行，这个时间差就产生一个问题，对于2016年1月1日至2016年3月24日期间登记结婚或生育子女的情况，是否适用新条例？如果适用，应当如何适用？从新条例内容看，暂无明确的规定。这就涉及新条例对于其生效前所发生的行为和事件是否有溯及力的问题。
对于婚假，根据北京市卫计委的答复意见，若职工在2016年1月1日起至2016年3月23日登记结婚，此时新条例尚未公布和实施，则应当继续适用原条例的规定，即区分登记时是否属于晚婚来确定是否享有晚婚奖励，而不是直接取消晚婚奖励。
对于生育假和陪产假，北京市卫计委的答复是：自2016年1月1日起生育的女职工按照新条例享受生育假；而自2016年3月24日起生育的女职工，其配偶开始依据新条例享受陪产假。北京市卫计委的答复具有一定的合理性，对于生育假，由于《人口与计划生育法》已经不区分是否晚育均给予延长生育假的奖励，而新条例只是对这一规定的细化，应当溯及既往至上位法实施之日；而陪产假属于新条例新增加的内容，不应当具有溯及力。
但实践中似乎还有更复杂的情况。比如：如果女职工2016年1月1日至2016年3月23日期间生产，按照答复女职工的生育假适用新条例而女职工的配偶不能依据新条例请休陪产假，此时女职工没有了是否选择由配偶休奖励假的权利而其配偶也无权请休陪产假；而当时新条例尚未颁布，女职工及其配偶不可能了解新条例的内容，则有可能存在女职工配偶已经依据原条例请休了30天奖励假的情况，此时，在新条例实施后，女职工的生育假是98天还是128天？其配偶30天奖励假期间的工资生育津贴是否支付？对此问题仍可能需要政策进一步明确。
（二）地域冲突
由于各省市人口与计划生育条例规定的产假、生育假和陪产假长短不一，当职工出现用人单位所在地和劳动合同履行地规定不一致时应当如何适用问题，目前没有明确规定。鉴于劳动争议可以在用人单位所在地或劳动合同履行地管辖，而裁判机关一般适用当地规定予以审理，因此，建议单位适用用人单位所在地和劳动合同履行地两地中更有利于职工的规定。
