文|天元律师事务所合伙人     刘    瑛
      |天元律师事务所律师        郑    霞
      |天元律师事务所律师        王    玄
一、云计算业务的资质监管以及对外资的影响
（三）开展云计算业务的外资监管要求
1、外商投资电信业务的业务类型要求
根据《中华人民共和国加入WTO议定书》之附件9《服务贸易具体承诺减让表》，中国加入WTO后，应当逐年对外资开放电子邮件、语音邮件等七项增值电信业务。相关承诺内容与《2015版电信目录》内容对应如下[①]：
中国加入WTO承诺
《2015版电信目录》
电子邮件
存储转发类业务
语音邮件
存储转发类业务
在线信息和数据检索
信息服务业务
电子数据交换
在线数据处理与交易处理业务
增值传真服务（包括储存和发送、储存和检索）
存储转发类业务
编码和规程转换
编码和规程转换业务
在线信息和／或数据处理（包括交易处理）
在线数据处理与交易处理业务
除上述业务类型，中国没有对其他类型的增值电信业务作开放承诺[②]。我们认为，外商投资企业在华开展云计算业务可能面临以下情况：
（1）仅涉及“信息服务业务”，属于WTO承诺开放的业务。外资可以在中国投资设立符合条件的中外合资企业（请结合下文“2．外商投资电信业务的出资比例要求”），并申请取得相应的业务资质；
（2）涉及“互联网数据中心”（IDC）、“互联网接入服务”（ISP）的业务，外资无法直接投资从事这些业务（根据CEPA，符合条件的港澳资本除外）[③]。
一个值得注意的现象是，上海自贸区《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2014年修订）》中禁止外商投资IDC业务。但是，2015年由国务院办公厅发布的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（国办发〔2015〕23号）则没有这项内容。考虑到CEPA协议已经对香港、澳门开放了IDC业务，故国办版负面清单未将IDC列入，亦符合情理。这应当不能视作是向港、澳以外的外商开放IDC业务的信号。
2、外商投资电信业务的出资比例要求
在符合上述外商投资电信业务类型要求的前提下，外资在中国开展电信业务必须建立商业存在（且必须为中外合资经营企业）[④]。其中，需要特别关注对外资比例的要求：
（1）根据《外商投资产业指导目录（2015年修订）》，外商投资企业从事增值电信业务的，出资比例不超过50%（电子商务除外，可达100%）；从事基础电信业务的，外资比例不超过49%。
（2）我国对上海自贸区范围内的增值电信业务外资比例进行了进一步放开。例如，信息服务业务的外资比例不得超过50%（其中应用商店可达100%），因特网接入服务业务（为上网用户提供因特网接入服务）外资比例可突破50%等。   
[①]参见《2015版电信目录》注释：“我国承诺的WTO减让表中所列出的服务项目与本分类目录中的业务名称不一致时，其对应关系如下：……增值电信服务中，在线信息和/或数据处理（包括交易处理）和电子数据交换属在线数据处理与交易处理业务；电子邮件、语音邮件、增值传真服务（包括存储与传送、存储与调用）属存储转发类业务；在线信息和数据检索属信息服务业务；编码和规程转换属编码和规程转换业务。”
[②]另有观点认为，在开放或者不开放名单中未列的业务应当是“法无明文禁止者即可为”的业务。
[③]《IDC/ISP业务申请常见问题解答》（https://tsm.miit.gov.cn/pages/PublicInformationList.aspx?id=2463），访问时间：2016年4月29日。
[④]参见《外商投资电信企业管理规定》。