文|天元律师事务所律师     韩桂珍    高 畅
几天前滴滴出行宣布将收购优步中国的品牌、业务、数据等全部资产在中国大陆运营，一时间，关于滴滴优步合并涉嫌垄断的各种报道不断涌现，大众关于滴滴优步合并后补贴骤减、打车涨价的断言也愈演愈烈。也许是因为我们绝大多数人都是滴滴优步的消费者，所以对于滴滴优步合并的垄断担忧才会如此迫切吧。作为一名反垄断律师，也在几天内不断接到亲朋好友的热情咨询，“滴滴优步合并之后中国网络约车市场合计市场份额超过80%，这不是垄断吗？”   “滴滴优步合并反垄断执法机构不管？”反复解释之余，决定开文一篇，借由滴滴优步合并简单说说企业合并中反垄断的那点事儿。
经营者集中反垄断审查≠垄断
虽然在反垄断执法机构的大力执法下，公众的反垄断法律意识普遍提高，但是具体到我国反垄断法项下的四种具体垄断行为，恐怕还是有些晕乎。具体到企业合并过程中，公众广泛讨论的“合并引发的垄断”实际包含两个概念：“经营者集中申报门槛”和“经营者集中的竞争影响”。简而言之，如果一项合并触发反垄断申报门槛，则需要向中国商务部反垄断局进行经营者集中申报；但是需要提起该申报程序，并不表示该合并就涉嫌“垄断”,   即合并对相关市场的竞争具有排除限制影响。除了可口可乐收购汇源被中国商务部反垄断局不予批准外，其他大多数交易均是无条件通过审查，少数在附加限制性交易条件后，也通过了商务部的经营者集中反垄断审查。
互联网企业申报标准中的营业额如何计算？
根据《反垄断法》、《关于经营者集中申报的指导意见》，如果集中双方上一年度的营业额均超过4亿元人民币，并且双方在中国境内上一年度的营业额合计超过20亿元人民币或在全球范围内上一年度的营业额合计超过100亿元人民币，就会达到申报营业额标准。纵览此前互联网企业合并中对外公开的不需要申报的理由，无外乎如下两种：   
1、因为亏损，所以不需要申报
回到我国反垄断法，盈利与否自始不在确定申报与否的考虑之列。关于申报标准的各项规定，其关注的始终都只是营业额而非利润。简而言之，即使互联网企业因为补贴等种种因素，目前只是忙乎半天赚了人气，但只要营业额达到了申报标准，也需要依法向商务部反垄断局进行申报。
2、平台流水不都是营业额
平台型互联网企业都有一个共同的特点，平台上的资金流动辄高达几百亿人民币，但携程说那是酒店的钱，滴滴说那是司机的钱，总而言之，不都是互联网平台企业自己的钱。于是，关于平台型互联网企业的营业额该如何计算，在目前现行法律法规没有明确规定的情况下，就成了一个值得讨论的问题。
考虑到平台型互联网企业的平台交易额主要包括司机所得收入和运营平台服务费两大部分，支持将司机所得收入部分计入营业额的观点有之，建议仅计算平台服务费的观点也有。考虑到司机所得收入虽然是平台交易额的主要部分，但是并不归互联网企业所有，这从性质上与储户在银行的存款有一定相似。因此可以在一定程度上参考《金融业经营者集中申报营业额计算办法》。根据前述办法中银行业金融机构的营业额计算方法，银行业金融机构的营业额主要包括利息净收入、手续费及佣金净收入等业务收入，而储户在银行的存款并不是银行业金融机构营业额的组成内容。因此，对于本交易来讲，笔者认为滴滴出行和优步中国的营业额仅包含服务费部分，而不包含司机所得收入部分可能更为合理。
竞争影响并非泛泛而言，而需要在相关市场内讨论
反垄断法项下的竞争分析和普通见之于报端的竞争评论显然是不同的。相关市场界定往往是进行竞争分析的前提和基础，确定了相关产品市场和相关地域市场,   才明确了竞争分析的地域范围和产品范围。
具体而言，在社会广泛讨论滴滴和优步合并之后中国网络约车市场合计市场份额超过80%时，相关市场是否就是中国网络约车市场还言之太早。滴滴出行和优步中国均主要通过网络平台提供约车服务，但是是否本项交易的相关市场就是网络约车市场，需要进行严谨的替代性分析。当我们作为一般乘客有出行需求时，如果在滴滴出行、优步中国的网络约车平台上叫不到车，在路边打一辆出租车也是经常发生的事情。进而言之，在滴滴和优步的平台上，快车、出租车、专车在价格方面、服务的客户群等方面也有较大差异，不排除需要进一步细分为不同叫车服务市场的可能。
同时，由于乘客的出行需求具有明显的地域特征，不管具体网络平台的司机有多少，一个地域的乘客往往从其所在地域获取出行服务。简而言之，滴滴优步合并后即使在中国网络约车市场合计市场份额超过80%，但是在此前只有一方覆盖的城市，该项合并的影响也基本很小。
因此，只有经过对于乘客出行习惯、出行数据统计等多方面的定性及定量分析之后，才能得出滴滴和优步合并所涉及的具体的相关产品市场和相关地域市场范围，在相关市场范围明确后，竞争分析才更为准确，得出的结论也才更有说服力。
不能根据互联网行业的高市场份额当然推定合并具有排除限制竞争影响
且不论滴滴优步合并的具体相关市场最终为何，仅就滴滴出行和优步中国在中国网络约车市场合计超过80%的市场份额数据而言，我们认为在互联网行业，市场份额对于评估这项交易对竞争是否产生排除、限制的影响也仅仅是一个参考因素，这不仅与互联网行业本身的特点有关，也是我国反垄断法要求全方面考察交易对竞争影响所决定的。
滴滴出行、优步中国所在的互联网行业是一个高度创新、竞争呈现高度动态化的市场，竞争格局和竞争状态与传统行业存在很大差异。在互联网行业高度动态化特征的影响下，一项交易对于市场竞争的影响更需要结合多种因素进行评估。正如最高人民法院3Q大战终审判决中所述，市场份额不是认定经营者是否具有市场支配地位的唯一依据，还需要更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据,   进行综合分析。放眼域外，在微软并购Skype案中，尽管在交易完成后，微软将在欧洲经济区视频通话市场上拥有80-90%市场份额，欧盟委员会的裁决中也一再强调，市场份额并不是评价消费者通讯服务供应商市场地位的最好指标，市场份额仅具有判断该动态市场中竞争情况的参考价值，并最终通过了微软并购Skype案的审查。因此，我们理解滴滴出行、优步中国在相关市场的市场份额仅为评估交易对相关市场竞争影响的指标之一，需要进一步依据我国反垄断法第十八条进行综合竞争分析后方能得出更为严谨的结论。
从2015年滴滴快的、58赶集、美团大众、携程百度并购到如今的滴滴优步合并，可以看出，互联网行业已经进入了一个行业整合的时期。可以想见，在国家“互联网+”政策的推动下，互联网行业的并购热潮还会继续，公众对互联网行业并购的关注和讨论也还会持续，竞争政策和产业政策如何有效协调发展，也有待进一步观察。