专业团队

天元汇聚各领域精英律师,拥有200余名合伙人,800余名律师及专业人员,凭借深厚的执业经验和项目经验,为客户提供全方位、跨区域、综合性、一站式的法律服务和最佳商业解决方案。

专业领域

天元凭借30年法律实践经验和不断创新的执业能力,业务覆盖中国律师主要执业领域和新兴领域,并在诸多领域保持中国顶尖律师水准和跨团队综合服务能力,近年来连续承办了诸多开创先河的交易和极具行业影响力的项目和案件。

洞察资讯

天元律师紧跟行业发展趋势,聚焦法律热点话题,凭借独到视角和市场洞察力,帮助客户了解法律最新变化,用专业的观察、分析与见解助力客户做出更为明智的商业选择与决策。

关于天元

作为国内具有长远历史和深厚文化的领先律所,天元始终以法律服务为根本,不断探索和创新,30年来与中国经济同向前行,在中国14个经济活跃城市设立办公室,在业内享有盛誉。

关联交易与同业竞争的法律事项实证
日期:2016年10月10日

依据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条[1] 、第三十七条(三) [2]及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十四条(四)[3] 、第十八条[4] 之规定,发行人(包括其控股子公司)与其关联方之间不得存在同业竞争和重大关联交易。实践中,企业IPO之初,发行人与关联方之间往往存在大额关联交易及同业竞争,且关联交易占比收入较高,因此需通过对发行人及其关联方进行资产重组以消除同业竞争并规范关联交易。
实践中,对于关联方的重组措施常规下包括收购(企业合并/业务合并)、出售及注销(后两者统称为处置)。依据现行审核政策,就IPO重组方式的选择,需关注如下方面:
1、关联方合法合规性审核
理论上,纳入上市主体的公司,无论其为母公司还是子公司,均须合法、有效及规范。因此如拟通过收购方式解决同业竞争及关联交易,则须比照IPO要求提前审核关联方是否合法合规(包括历史沿革、股权架构、资产、税收、行政处罚等)。如关联方存在无法解决的法律问题或解决成本过高(如须补缴巨额税款等),则须谨慎。
2、财务规范性审核
依据会计准则,因同一控制下重组而纳入上市主体的关联方,自报告期期初始财务报表均纳入合并报表范围内,因此关联方的财务亦须规范。如关联方期初财务工作不健全、不规范,申报会计师无法有效实施审计,则将其纳入上市主体可能会引致报告期的顺延推迟。
3、重组对经营业绩的影响
依据3号意见,如拟重组的关联方上年度的资产总额、营业收入或利润总额(扣除关联交易后)任何一项超过发行人相应项目100%的,则发行人须在重组完成后运行一个会计年度方能申报。因此企业资产重组须与发行人的申报时点进行综合考虑并统筹谋划。
此外,就同一控制下的重组,结合现行案例及保代培训,亦可参考如下事项:
① 夫妻分别控制下的企业重组,属于同一控制下的重组—鲁丰股份
现行审核政策基于夫妻财产共有制,将夫妻认定为发行人的共同实际控制人。本案例的特点在于合并之前,夫妻系分别而非共同持有关联方的股权,保荐机构、申报会计师及律师基于谨慎性原则将其认定为非同一控制下合并,后在证监会的审核指导下将其调整认定为同一控制下企业合并并进行相应的财务调整。
② 兄弟企业之间的重组不属于同一控制下的重组--永高股份
依据现行审核政策,兄弟虽属于关联方, 但并非为当然的共同实际控制人,因此其分别控制的企业之间的重组不属于同一控制下的重组。
③ 父母控制的企业与子女控制的企业之间的重组
笔者认为,父母与子女并非为当然的共同控制人,因此其分别控制的企业之间的重组应不属于同一控制下的重组。但如采取珈伟股份模式,将父母子女分别控制的企业均认定为家族统一控制并进而将该等重组认定为同一控制下的重组,则可削弱其对于业绩连续性的影响。
④ 多人共同控制的企业收购部分共同控制人控制的企业属于同一控制下的合并—丽鹏股份
⑤ 代持(即实际控制人为隐名股东)情形下的收购仍视为同一控制下的收购—海思科、东风股份
现行审核政策严格限制通过解除代持的方式认定实际控制人未发生变更及相关重组属于同一控制下的重组,因此实践中应谨慎对待代持。但笔者认为如该等代持系真实存在且亦能够取得有效支撑证据,则可参照该案例。
⑥ 同一控制下的资产重组,如果在不同的会计年度内实施,即使时间未超过12个月,也不累计计算相关指标—卫星石化
3号意见系指“发行人提交首发申请文件前一个会计年度或一期内发生多次重组行为的,重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响应累计计算”,笔者认为,该文指即在同一会计期间内可以累计计算,而非指跨期的亦须进行累计计算。结合该案例,如发行人存在对多个关联企业进行重组的,则可尝试采取该种方式。
⑦ 单纯的收购相关房地产不属于业务合并,不适用3号意见—京威股份
依据招股说明书,因标的资产不具备加工产出能力,不属于构成完整业务的资产,且上述收购仅构成所有权的变动,因此,上述收购行为不构成业务合并,不适用3号意见,无须考虑其对发行人经营业绩的影响。但企业在考虑收购相关土地使用权和房产时,须考虑该等摊销及折旧对发行人利润的影响。
⑧ 收购关联方参股的企业(未取得控制权)不属于同一控制下的合并
笔者认为,因关联方未取得对相关标的企业的控制权,仅为参股,收购完成后发行人亦未取得控制权,因此该等收购不属于同一控制下的收购,不适用3号意见。
4、拟收购的关联方与其他关联方之间的关系
如拟通过收购方式解决关联交易及同业竞争,还须关注拟收购的关联方与其他体外关联方之间是否存在大额关联交易或同业竞争,避免将体外问题带入发行主体范围内。
5、本次关联收购的程序(如关联方回避表决、独董确认等)、作价公允
6、税务及其他
该等情形主要指关联方会否因为本次重组而影响已享受的税收优惠(如外资二免三减半)或能否适用59号文而降低重组税务成本/递延纳税义务。
7、其他方式
如通过转让方式解决同业竞争,须关注转让的真实性及合理性,避免出现关联交易非关联化。
如通过注销方式解决同业竞争,除须关注注销的程序合法性外,还须关注关联方注销资产的处置,避免出现注销资产隐形进入发行人导致业绩虚增或显性进入发行人形成业务合并并进而影响申报时点等事项。

[1] 第19条:发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。
[2] 第37条:发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形:(三) 发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖。
[3] 第14条:发行人应当具有持续盈利能力,不存在下列情形:(四)发行人最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖。
[4] 第18条:发行人资产完整,业务及人员、财务、机构独立,具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争,以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。

相关领域