文|天元律师事务所合伙人 杨慧鹏
2016年9月3日，全国人民代表大会常务委员会通过《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》（“《决定》”），对《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国合资经营企业法》、《中华人民共和国合作经营企业法》以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》相关行政审批条款作出修改，将不涉及国家规定准入特别管理措施的外商投资企业的设立及变更，由审批改为备案管理，该《决定》将于2016年10月1日起正式实施。
同日，商务部公布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法（征求意见稿）》（“《暂行办法》”），规定了外商投资企业设立及变更所涉及的具体备案程序。《暂行办法》征求公众意见的截止日期为2016年9月22日，根据商务部新闻发言人的说明，《暂行办法》拟与《决定》同时实施。
《暂行办法》的条款并不完全是新生事物，2013年9月，上海市即公布《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》及《中国（上海）自由贸易试验区外商投资企业备案管理办法》，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更由审批改为备案管理。2015年1月，商务部发布《外国投资法（草案征求意见稿）》，拟实施外商投资准入前国民待遇加负面清单的管理模式，确立“有限许可加全面报告”的管理制度，但在征求意见后一直未颁布。
《中国（上海）自由贸易试验区外商投资企业备案管理办法》的有效期截至2016年10月1日，此前一直有呼声说自贸区的外商投资企业备案管理办法到期后将向全国推广，本次《暂行办法》就是在全国范围内复制推广上海、广东、天津、福建自由贸易试验区的试点经验，同时也反映了《外国投资法（草案征求意见稿）》的部分监管思路。
2008年企业所得税法规调整后，新成立的外商投资企业实际上并不享有特殊的税收优惠，但在设立、变更的审批环节上仍沿用原有的制度，导致外商投资企业的设立、变更程序相对繁琐，不利于各地吸引外商投资。根据商务部的统计数据， 2015年全年及2016年1至6月，全国实际利用外资额同比增长分别为6.4%和5.1% ，2016年7月当月，同比下降1.6%。总体而言，《暂行办法》与全国范围内现行的外商投资审批制度相比，简化了相关的商务部门程序（具体比较见附录），《暂行办法》的实施将在一定程度上促进外商投资的发展。
值得关注的是，《决定》和《暂行办法》明确修改了《中华人民共和国外资企业法》等四部法律，但对于《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》的修改未明确提及。《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）的通知?》（国办发[2015]23号）规定：“外国投资者并购境内企业、外国投资者对上市公司的战略投资、境外投资者以其持有的中国境内企业股权出资涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按现行规定办理”。参照上述规定，除非另有其他法规明确规定，《暂行办法》实施后，个人理解外国投资者并购境内企业和外国投资者对上市公司的战略投资可能仍将沿用现有的审批制度。
另外，《暂行办法》规定了监督检查制度（定期抽查、根据举报进行检查等），并建立商务部外商投资诚信档案系统，对于违反备案义务、准入许可或在不得投资领域投资的，也规定了法律责任，但总体而言，处罚的力度相对较小，如最为严格的在不得投资领域投资的，法律责任为“责令停止开展相关投资经营活动、限期处分股权或其他资产，并处违法所得3倍的罚款，但最高不得超过3万元”。最高3万元的罚款额可能对于违法行为缺乏足够的震慑力，也低于《外国投资法（草案征求意见稿）》的“10万元以上、100万元以下或非法投资额10%以下的罚款”。若《暂行办法》按现有版本正式颁布，未来执行时可能需要和商务部外商投资诚信档案系统联动，以免出现因违法成本过低而导致的屡罚不止的情形。
附录：《暂行办法》与全国范围内现行的外商投资审批制度的比较
全国范围内现行的外商投资审批制度
《暂行办法》
主管机关
《外商投资产业指导目录》中总投资（包括增资）10亿美元以下的鼓励类、允许类外商投资企业和总投资1亿美元以下的限制类外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市商务主管部门及国家级经开区负责审批和管理；限额以上的由国务院商务主管部门负责审批和管理。
省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门，自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构负责本区域内外商投资企业设立及变更的备案管理工作；国务院商务主管部门负责统筹和指导全国范围内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。
监管模式
设立：核准制；
变更：对已设立外商投资企业合同、章程内容非实质性的修改（如外商投资企业名称变更、投资者名称变更、企业法定地址变更等），企业可持有关文件向原审批部门直接备案，换发批准证书，其余变更需办理核准。
不涉及国家规定实施准入特别管理措施（负面清单）的，办理备案；涉及国家规定实施准入特别管理措施（负面清单）的，按照现有规定办理核准。
办理时点
设立/变更前
设立：属于《暂行办法》规定的备案范围的，在取得企业名称预核准后营业执照签发前办理备案，或在营业执照签发后30日内办理备案；
变更：变更事项发生（外商投资企业最高权力机构作出变更决议或决定的时间为外商投资企业变更事项的发生时间）后30日内办理备案。
审批/备案期限
一般1到2个月（实践中各地的审批时间不完全一致）
受理后3个工作日
提交文件方式
纸质版文件
电子文件
文件清单
与原外商投资审批制度相比，《暂行办法》的主要变动是不再要求提交外国投资者的资信证明、企业设立的申请（可行性研究）报告、合资合同、章程等。
《暂行办法》要求提交的申请文件包括：
（1）外商投资企业名称预先核准材料或外商投资企业营业执照；
（2）外商投资企业全体投资者（或全体发起人）或其授权代表签署的《外商投资企业设立备案申报承诺书》，或外商投资企业法定代表人或其授权代表签署的《外商投资企业变更备案申报承诺书》；
（3）全体投资者（或全体发起人）或外商投资企业指定代表或者共同委托代理人的证明，包括授权委托书及被委托人的身份证明；
（4）外商投资企业投资者或法定代表人委托他人签署相关文件的证明，包括授权委托书及被委托人的身份证明（未委托他人签署相关文件的，无需提供）；
（5）投资者主体资格证明或自然人身份证明（变更事项不涉及投资者基本信息变更的，无需提供）；
（6）法定代表人自然人身份证明（变更事项不涉及法定代表人变更的，无需提供）。
