文/天元律师事务所 黄伟、朱凡、周雯
2016年11月16日，国家工商行政管理局(“工商总局”)公布了对利乐相关公司(“利乐”)滥用市场支配地位案件的行政处罚决定书，认定利乐在中国大陆地区的纸基无菌包装设备市场、纸基无菌包装设备技术服务市场及纸基无菌包装材料市场三个相关市场上具有支配地位，实施了无正当理由搭售、无正当理由限定交易及忠诚折扣的滥用市场支配地位行为，依法责令其停止违法行为，并对其课以近6.68亿人民币的罚款。
本案提供了十分详细的工商总局对相关滥用行为的认定思路，且是执法机关根据《反垄断法》第十七条的“其他滥用行为”兜底条款认定忠诚折扣构成滥用的第一案，相关企业，尤其是有市场优势的企业，至少需要对如下方面予以充分重视：
1. 以间接的、暗示的形式实施的搭售、限定交易等滥用行为已进入执法视野。比如，通过对设备使用方提出泛泛的“同等同质”非原装包材使用要求，而实现了其客观上仅能够使用原装包材的效果，则可能被认定为构成违法搭售；再如，约定过宽的“利乐技术信息”范围，并进而限定上游原纸厂商不得向第三方提供使用“利乐技术信息”产品的行为，则存在被认定为非法限定交易风险等等。
2. 忠诚折扣安排首次在中国被认定为滥用行为，对于具有市场优势的企业，需及时重新审视自身折扣体系安排。
3. 《反垄断法》第十七条下的“其他滥用市场支配地位行为”被首次适用。对于具有市场优势的企业，在实施可能排除、限制竞争的商业安排时，需要更为谨慎，充分评估风险。
一、工商总局对利乐非法搭售行为的认定及相关合规启示
工商总局认定利乐实施的非法搭售行为包括：(1)限定设备客户在绩效确认期内使用利乐包材或“经利乐认可的”包材；(2)限定设备客户在保证期使用利乐包材或“同等品质”包材；(3)限定设备客户在经营租赁期内使用利乐包材或“同等品质”包材；(4)在技术服务过程中，限定千包协议客户使用利乐包材。工商总局进一步认定利乐实施的上述搭售行为均无正当理由，且具有反竞争性，违反了《反垄断法》第十七条第五项，构成非法搭售。工商总局在本案中对于搭售的认定，对企业至少有如下合规启示：
(一) 合规启示之一：通过间接、暗示的方式实现实际的搭售效果，存在违法风险
搭售的表现形式除直接地、赤裸地直接限定交易相对人必须购买被搭售品外，还包括形式上未强制购买被搭售品，但实际上具有暗示搭售效果的行为。比如，本案中工商总局认为利乐要求“同等品质”包材也构成搭售。具体而言，工商总局调查发现：利乐从未明示“同等品质”的含义，客户无从判断其他包材是否符合“同等品质”要求；即便客户向利乐索取了标准，要了解其他包材是否属于同等品质也需自行评估或者测试，且结果是否为利乐接受也不确定，增加了客户使用其他包材不必要的困难。因此，工商总局认为要求使用利乐包材或者“同等品质”包材实际上起到了暗示必须使用利乐包材的效果。
(二) 合规启示之二：在主张正当理由时，搭售“必要性”的审查是最为关键因素
工商总局对利乐提出的种种搭售正当理由审查时，其最关注的要素是搭售安排的“必要性”，并提出了较严格的审查标准，比如：
通过设定非行业通行的验收标准来实现客观上必须使用利乐包材的效果，这一标准的设定可能会被认定为“非必要”的，而不具有正当性。利乐提出绩效确认期的要求，并在绩效确认过程中限定使用利乐包材，工商总局认定这种绩效要求不符合通行国家或行业标准，不符合行业惯例。
当其他竞争产品亦可以达到与利乐包材的相同或相近使用效果，则要求必须使用利乐包材也可能被认定为“非必要”的，而不具有正当性。在本案中，利乐称其限定在绩效确认期限内仅能使用利乐包材，是为了实现灌装机的绩效。而工商总局调查后发现：使用其他包材也能够达到同样的机械效率，达到利乐设备绩效目标值与是否使用利乐包材并没有必然联系；利乐出售或出租设备的绩效目标值也不尽相同。因此，认定在设备绩效确认期内限定使用利乐包材没有必要性。
如无法证明使用利乐包材与安全要求之间的必然联系，则基于安全考虑提出必须使用利乐包材要求，也可能被认定为“非必要”的，而不具有正当性。在本案中，利乐认为其指定使用包材是为了保护消费者健康和食品安全。但工商总局认为是否使用利乐包材与安全健康无必然联系，且对于安全健康事宜，政府或行业已有相应的规范或标准。因此，限定使用利乐包材并非保障食品安全所必须的要求。
二、工商总局对利乐非法限定交易行为的认定及相关合规启示
工商总局认定利乐实施的非法限定交易行为包括：(1)限制红塔(上游原纸厂商)与其他包材厂商就牛底纸项目进行合作；(2)限制使用有关技术信息，妨碍红塔向其他包材厂商提供牛底纸，并进一步认定利乐实施上述限定交易行为不具有正当理由，损害了包材市场的竞争，违反了《反垄断法》第十七条第四项，构成非法限定交易。工商总局在本案中对于限定交易行为的认定，对企业至少有如下合规启示：
(一) 合规启示一：通过间接、暗示的方式实现实际的限定交易效果，存在违法风险
除直接限定交易相对人的交易对象外，通过其他方式间接地达到限定交易效果，也可能被认定违法。在本案中，工商总局认为利乐通过界定包含大量公知技术和通用技术的过宽“利乐技术信息”范围，并进而限定上游原纸厂商不得向第三方提供使用“利乐技术信息”产品的行为构成限定交易。具体而言，因为“利乐技术信息”包括大量公知技术和通用技术，上游原纸厂商如果不采用这些信息，对其生产质量稳定合格的原纸会有较大影响，因此，限制使用“利乐技术信息”实际上限制了上游原纸厂商向第三方提供产品。
(二) 合规启示二：交易相对人与第三方的交易是否会影响交易相对人与利乐的交易，是对利乐提出限定交易要求的正当性认定重要考虑因素之一
在本案中，工商总局调查发现尽管利乐向上游原纸厂商提供了产品生产相关参数，但上游原纸厂商拥有自主相关生产技术、完成主要的生产研发工作，而利乐仅提供相关参数供调整、测试。上游原纸厂商可以根据不同企业要求调整产品参数，向不同客户提供各种产品，因此上游原纸厂商向第三方供应产品并不影响其与利乐的合作开发，利乐提出的限定要求不具有合理性。
三、工商总局对忠诚折扣的认定及相关合规启示
折扣是比较常见的商业实践，一般而言是对客户的让利行为，有利于竞争与消费者。中国《反垄断法》并未明确规制经营者的折扣行为，长期以来的反垄断执法实践也未公开处理过经营者的折扣行为。但本案证明“忠诚折扣”安排已经进入反垄断法执法机关的关注视野。
尽管忠诚折扣行为是首次受到中国反垄断法公开规制，但其在欧盟和美国的反垄断法实践中已引起过广泛探讨。两大法域的执法态度与关注重点均有所不同：前者认为忠诚折扣行为是具有类似于“排他性购买义务”的效应，是“独家交易”的一种形式；后者认为忠诚折扣的规制思路应类似于掠夺性定价，即具有市场支配地位的企业通过牺牲短期利益来排挤竞争对手以获得长期垄断利益。
根据利乐案决定书，工商总局对于忠诚折扣的规制思路与欧盟更为近似，即关注忠诚折扣对客户的锁定效应和对竞争对手的排挤效应，而不评价利乐是否牺牲了短期利益。在解释忠诚折扣的反竞争效果时，工商总局运用了经济学原理及公式进行了细致深入的论证。然而由于数据限制等多方面原因，工商总局并未采用欧委会《适用欧共体条约第 102 条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南》的定量测算方法。下面将具体解读工商总局的认定思路以及相关合规启示。
(一) 认定忠诚折扣构成市场支配地位滥用的分析思路
工商总局认为忠诚折扣是指“根据交易相对人在一定时期内累计的商品交易数量、交易金额、交易份额为条件或根据其他忠诚度表现给予的折扣”，而利乐实施的忠诚折扣行为具体包括“追溯性累计折扣”和“个性化目标折扣”。在论证利乐的忠诚折扣构成滥用市场支配地位的行为时，工商总局分析了以下三个点：(1)忠诚折扣具有诱导效应；(2)利乐的忠诚折扣在特定市场条件下具有明显的反竞争效应；以及(3)利乐的忠诚折扣影响了包材市场的竞争。囿于篇幅，下文将重点分析前两点。
1. 追溯性累计折扣和个性化目标折扣具有忠诚诱导效应
追溯累计折扣具有诱导客户购买达到折扣阈值数量的忠诚诱导效应。追溯性累计销量折扣是指当“客户一定时期的购买量达到特定数量阈值时，该客户就会得到某个单价折扣，该折扣追溯适用于这一时期该客户的所有累计购买量，当达到更高的阈值时，折扣幅度高，即折扣幅度按照销量阈值表现出累进的特征”。与“追溯性累计销量折扣”相对应的是“增量折扣”，即只针对客户超过规定采购量部分的产品量提供折扣。在追溯性累计折扣体系下，当客户采购总量达到或超过阈值时，会出现采购量增多而总支付却减少的情况。因此，当采购量接近该阈值时，为以更低的总价获得更多的产品，客户往往继续采购直至达到该阈值数量。
个性化目标折扣(“目标折扣”)具有直接锁定客户采购比例/采购量的忠诚诱导效应。目标折扣是指“以特定客户一定时期内采购产品达到或超过目标比例或个别固定数量为条件给予的折扣，通常采取协议、备忘录等方式实施，体现为一定价款的折扣或者其他优惠措施”。与“目标折扣”相对应的是“标准折扣”，即企业针对全体客户或某一客户群设定统一的采购量作为提供折扣的阈值。相较而言，“目标折扣”对客户的锁定作用更强，因为目标折扣是为客户量身定做的，通常会使得客户难以转换至竞争对手或者转换成本极高，而标准折扣则是统一标准，由于不同客户的需求不一，其提高忠诚度的效果会大大降低。
2. 忠诚折扣在特定市场条件下，具有较为明显的排除或限制竞争效果
忠诚折扣可能产生反竞争效果的“特定市场条件”主要是指，客户基于多方面原因，对于其一部分的产品需求只能够由支配地位企业提供，即客户对市场支配地位企业存在“不可竞争部分需求”(Non-contestable Portion)，而对于“不可竞争部分的需求”之外的客户其他需求(“可竞争部分需求”)(Contestable Portion)，可以由支配地位企业和其他企业提供。
此时，忠诚折扣在这“特定市场条件”下的反竞争效果主要体现在：将其在“不可竞争部分需求”下的市场势力传导至“可竞争部分需求”市场，提高在“可竞争部分需求”下的竞争对手的竞争成本，排除“可竞争部分”的竞争。在本案中，工商总局通过引入经济模型分析得出在追溯累计折扣体系下，竞争对手如要在“可竞争部分”与利乐展开竞争，其不仅需要在“可竞争部分”提供至少与利乐相同的折扣，还需要弥补客户在“不可竞争部分”所损失的折扣(即如果客户在“可竞争部分”采购利乐的产品达到一定阈值，所享受到的折扣可以追溯到“不可竞争部分”；而如其采购利乐竞争对手产品，则会损失这“不可竞争部分”的折扣)。竞争对手的竞争成本被大大抬高，在一些具体交易下，竞争对手如想要提供与利乐相比具有竞争力的折扣力度，需要高于利乐的追溯累计折扣率的一倍左右。
目标折扣相当于只有一个阈值的追溯累计折扣，其反竞争机制与追溯累计折扣基本一致。因此，工商总局认定利乐的追溯性累计折扣和目标折扣均具有明显的反竞争效果。
(二) 关于忠诚折扣行为被认定为滥用市场支配行为的合规启示
本案对于忠诚折扣的关注也体现了当前企业在折扣体系设计中的合规风险。对于折扣体系，除关注传统的纵向垄断风险（即是否可能与转售价格控制相挂钩）外，相关企业还需关注是否存在有潜在反竞争效果的追溯性累计折扣或者目标折扣，包括如下方面：
首先，评估企业在相关产品所在市场的市场力量。根据中国《反垄断法》，如企业的市场份额超过50%就可被推定为具有市场支配地位。市场份额较高的企业需尤为注意忠诚折扣问题。
其次，对于可能具有市场支配地位的企业，应进一步评价客户对其产品是否存在“不可竞争部分需求”，以及“不可竞争部分需求”的大小。根据利乐案决定书，判断“不可竞争部分需求”的因素包括：(1)客户对支配地位企业特定产品种类的依赖度；(2)客户对支配地位企业特定产能的依赖度；(3)支配地位企业对客户施加的附加购买义务或诱导；(4)支配地位企业积累的市场优势和品牌影响等。
再者，如客户对企业存在“不可竞争部分需求”，则需谨慎评估忠诚折扣可能产生的反竞争效果。在决定书中，工商总局虽未给出明确指引，但根据决定书，我们理解判断的角度可能包括：(1)不可竞争部分需求的大小；(2)折扣幅度；(3)折扣实施方式(如是否多种产品品类、折扣模式复合实施)等因素；以及反映该折扣实际影响的(4)与实施折扣相关/吻合的实际销量提升是否显著；(5)第三方/行业的实际生存状况是否因此而明显惨淡/无发展等。
最后，如客户对企业存在“不可竞争部分需求”但企业仍希望保留忠诚折扣安排时，应考察该忠诚折扣是否有充足正当合理理由。在考察该正当理由是否会被执法机关所接受时，可以考量以下几个方面：(1)该理由是否是客观、可证明的；(2)该理由是否可以使消费者受益；(3)该理由是否与忠诚折扣之间存在必然联系；(4)其他的不限制竞争或者更小限制竞争的方式是否可实现该理由。
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