天元律师事务所合伙人 黄小雨
天元律师事务所律师       任家桔、方媛
对于资产“大进大出”模式的重组、重组上市或者上市公司吸收合并项目而言，一般会涉及职工安置问题。职工安置关涉职工利益，相关劳动关系转移/解除、社保关系接续、工龄计算、经济补偿支付及辞退福利确认等法律、财务问题，相对较为复杂。基于中国证监会、沪深证券交易所的审核关注，结合案例实践，就上市公司并购重组职工安置相关问题进行简要梳理，谨供参阅。
一、职工安置方案概述
（一）职工安置方案的主要内容
基于《劳动法》、《劳动合同法》、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》及《企业民主管理规定》等相关规定，结合案例实践，职工安置方案一般应包含如下主要内容：
1、企业人员状况及分流安置原则
职工安置方案应对企业的职工构成情况及分流安置的整体性原则进行介绍说明。
2、职工劳动关系的变更、解除以及重新建立
劳动关系处理是职工安置方案之主体内容，主要影响因素有：1）职工对于劳动关系变更/解除/重新建立的接受程度；2）对于继续留用的职工，可能涉及劳动关系主体的变更，即与原用人单位解除劳动关系，并与新用人单位建立劳动关系；3）对于需要分流至社会的职工，主要涉及劳动关系解除以及经济补偿支付问题。职工安置方案应针对涉及职工利益的各类具体情形制定相应的安置措施，譬如：不同情形下工作年限计算、经济补偿计算及支付办法、重新签署劳动合同的期限和次数计算等问题。
3、与劳动关系相关的社保关系及组织关系的接续或转移
职工劳动关系发生变更或解除的，职工安置方案应对职工养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社保关系及组织关系（党团关系等）的接续或转移及后续缴费事项进行安排。
4、企业未依法履行法定义务的处理办法
企业未依法履行法定义务的情形包括但不限于拖欠职工工资、欠缴（包括未缴纳和未足额缴纳）各项社保费用或住房公积金等。针对前述情形，职工安置方案应对如何补救、补发和补缴事宜进行明确和具体的约定。
5、如有职工主张偿付工资、福利、社保、经济补偿等费用或发生其他纠纷时的相关安排
如有职工主张偿付工资、福利、社保、经济补偿等费用或发生其他纠纷，职工安置方案应对相关争议的处理方和责任承担方进行明确约定。
6、特殊职工的处理
企业在重组的背景下，可能需要与一部分职工解除劳动合同。在无法协商一致的情况下，需要依法单方解除劳动合同，其中以《劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”为由解除较为普遍。而根据《劳动合同法》第四十二条的规定，对于特殊职工（主要指职业病或工伤职工、医疗期职工和“三期”女职工等）不得据此解除劳动合同，因此在制定安置方案时应当予以考虑。
同时，特殊职工（主要是工伤职工）在提出解除劳动关系时享有特殊待遇（包括一次性伤残就业补助金等），因此如果存在工伤职工的，一般会在职工安置方案中将工伤职工的待遇予以单独明确。
（二）职工安置方案的审议
职工安置方案需要提交职工代表大会或职工大会进行审议。企业职工人数在五十人以下的，职工安置方案应由职工大会审议通过。
根据中国证监会的规定，上市公司重大资产重组中如涉及职工安置，申请文件中应包含关于同意职工安置方案的职工代表大会或职工大会决议及相关文件。
（三）职工安置方案的审议时点
出于职工安置方案内容的完整性和确定性的考量，职工安置方案应于资产边界确定后提交职工代表大会或职工大会审议；出于减少重组方案风险因素的考量，职工安置方案最迟应于上市公司股东大会审议重组报告书前由职工代表大会或职工大会审议通过。
二、置出资产相关职工安置的审核关注点
（一）承接主体的安排
1、由上市公司新设全资子公司作为承接主体
为便于置出资产的交割，上市公司通常在置出资产交割前新设一个全资子公司作为承接主体，将置出资产通过无偿划转方式转移至承接主体名下。在置出资产交割阶段，上市公司通过向置出资产承接方转让承接主体100%股权的方式完成置出资产交割。
中国证监会在审核以新设全资子公司作为承接主体的重组方案时，主要关注该新设全资子公司的设立进度。因此应确保及时设立承接主体，以免影响重组的进程。
2、由交易对方或其指定第三方作为承接主体
在ST济柴的重组方案中，交易对方中石油指定ST济柴控股股东济柴总厂作为承接主体承继ST济柴的全部置出资产。
（二）承接主体的履约
“人随业务资产走”是上市公司置出资产涉及职工安置时的常用处理原则，中国证监会通常关注两方面问题：1）承接主体是否具备支付职工安置费用的履约能力；2）承接主体和承接方无法履约时上市公司是否存在承担相应责任的风险。
1、承接主体的履约能力分析
上市公司就承接主体的履约能力进行分析论证时，通常考量：1）承接主体的净资产额；2）资产承接主体的资产规模、资产负债率以及经营能力、预期股权收益水平；3）置出资产的估值、预测承接公司的经营业绩。
2、履约时间与支付模式
1）履约时间
履约时间可依据《劳动合同法》等相关法律法规以及企业与职工的约定而确定，如企业可与职工约定经济补偿金以分期付款形式予以支付。在不违反《劳动合同法》等相关法律法规的前提下，就职工安置费用的履约时间，企业与职工具有一定的协商自由。
2）支付模式
根据相关上市公司重组案例，职工安置费用主要采用以下两种支付模式：1）上市公司直接通知承接主体向职工支付费用；2）上市公司先行偿付，最终由承接方向上市公司偿付。相比之下，第一种方式对上市公司较为有利，避免发生资金占用。
3、承接主体无法履约时的应对措施
当承接主体无法履约时，通常采用以下三种应对措施：1）由承接主体股东控制的关联方承担连带责任担保；2）由承接主体承担赔偿责任；3）由承接主体母公司对承接主体履行督促义务。
三、置入资产相关职工安置的审核关注点
对于置入资产而言，监管机构通常关注：1）上市公司是否存在承担置入资产相关员工工资、社保有关等隐形负债的风险；2）对于国有企业或者历史存续期限较长的企业，亦关注置入资产是否涉及离退休人员和内退人员相关费用问题；如涉及，需要说明置入资产中相关费用的处理方式，是否在预估过程中予以考虑并做相应调整。
1、置入资产职工安置相关的隐形负债
1）隐形负债核查事项
上市公司重组时，须就置入资产是否存在职工工资拖欠、未按时缴付社保费用等情形进行核查，具体核查方式如下：（1）要求置入资产提供职工工资支付记录及五险一金缴付凭证；（2）要求置入资产提供其所在地人力资源和社会保障部门出具的合规证明。
2）应对措施
对于置入资产职工安置所涉隐形负债，可由交易对方及其股东出具承诺函，承诺如存在或发生上述隐性负债，将承担相应的偿付义务，并就上市公司因该笔隐形负债遭受的损失承担相应赔偿责任。
2、离退休人员、内退人员相关统筹外费用
《财政部关于企业重组有关职工安置费用财务管理问题的通知》（《财企[2009]117号通知》）的规定，对符合重组企业所在设区的市以上人民政府规定的离退休人员统筹外费用，经批准可以从重组前企业净资产中预提。
《财政部关于中央企业重组中退休人员统筹外费用财务管理问题的通知》（《财企[2010]84号通知》）专门就央企重组所涉退休人员相关统筹外费用的财务管理问题作出进一步规定。央企重组所涉退休人员相关统筹外费用以“两分法”形式作出划分，即以重组基准日为分界点，将上述费用分为两类：1）重组基准日之前退休的人员的统筹外费用；2）重组基准日之后退休的人员的统筹外费用。前述第一类费用在符合一定情形并经履行国有资产出资人职责的机构或部门批准后，可从重组前企业净资产中预提；第二类费用则不得从重组前企业净资产中预提，仍需支付的，须由重组后管理退休人员的企业自行承担。
根据《财企[2009]117号通知》第四条的规定，企业重组过程中，对符合法律、行政法规以及国务院劳动保障部门规定条件的内退人员，其内退期间的生活费和社会保险费，经批准可以从重组前企业净资产中预提。
在前述两种情况下，重组企业就离退休人员和内退人员的相关统筹外费用予以预提时，应聘请第三方机构就上述费用进行精算，并向履行国有资产出资人职责的机构或部门履行报批手续。