编者按：本文作者作为深圳前海社会主义法治示范区制度设计和前海法院组建成员之一，有着深深的“前海”和“自贸区”情结，曾长期从事涉外商事审判和仲裁司法审查审判工作，同时担任华南国仲（深圳国际仲裁院）和深圳仲裁委员会两个仲裁机构的仲裁员，因此对于最高院关于自贸区司法保障的《意见》也有更深的理解。《意见》对于自贸区乃至全国的司法制度创新提出了新的思路和方向，是2017年开年最有分量的司法文件。
2015年4月8日，国务院正式印发广东、天津、福建自由贸易试验区(以下简称自贸区)总体方案和进一步深化上海自贸试验区改革开放方案。2016年8月，国务院又决定在辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西新设立七个新的自贸区。
2017年1月9日，最高人民法院召开新闻发布会，公布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《意见》）。《意见》虽然只有12条，但是随着自贸区范围的不断扩大，其影响力亦会随之不断扩大，同时有关规定对于现行的法律法规也做了突破和尝试。本文主要针对《意见》对于自贸区仲裁和民商事审判的影响作出简要的分析和解读。   
一、《意见》对于自贸区仲裁的影响
对于《意见》比较一致的看法是，《意见》对于自贸区的仲裁采取鼓励的态度，并对现行的《仲裁法》在自贸区的适用做了较大突破。值得注意者有四：
（一）采取“域外仲裁”的称谓，摒弃了“涉外仲裁”和“境外仲裁”的说法。
《意见》第9条通篇均采取“域外仲裁”的表述，而以前的仲裁法规和最高院的有关文件表述中，存在“涉外仲裁”和“境外仲裁”（“境外机构仲裁”）、“域外仲裁”并存的情况。“涉外仲裁”着眼于“涉外因素”，即提交仲裁的争议《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的主体、客体、法律事实之一涉外的情况，“境外仲裁”往往以仲裁机构在境外为标准，而“域外仲裁”采取的是仲裁地标准，即仲裁地在中华人民共和国法域以外（同时适用于港澳台）。本次的《意见》一直采取“域外仲裁”的表述，代表了未来对于具有涉外因素的仲裁纠纷的仲裁实践和立法将采取新的方式，即采用国际通行的“仲裁地”作为新标准。
（二）自贸区内外商独资企业之间商事纠纷应当认定为具有“涉外因素”，因此订立的提交域外仲裁的仲裁协议有效。
《意见》第9条第二款将西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案[1]所确立的规则以司法解释的形式确定了下来，同时进行了相应的修改。在上述案件中，上海第一中院基于以下两点理由认定其具有涉外因素：1、申请人和被申请人均为在自贸区注册的外商独资企业；2、合同的履行特征具有涉外因素，合同的履行涉及自贸区的特殊海关监管措施的运用。而《意见》更进一步表明，只要当事人是在自贸区注册的外商独资企业，其商事纠纷均可以认定为具有涉外因素直接提交域外仲裁，而无需考虑合同履行特征等是否具有涉外因素。但是，也是只针对注册在自贸区的100%的外商投资企业，不适用于外商合资、合作企业。
（三）一方或者双方在自贸区注册的外商投资企业之间约定将争议提交域外仲裁又未对仲裁协议效力提出异议的，相关裁决做出后，不得再以争议不具有涉外因素主张仲裁协议无效，并以此为由拒绝承认、认可和执行。
该规定进一步扩大了域外仲裁争议的范围，即一方或者双方在自贸区注册的外商投资企业可以将其之间的商事纠纷提交域外仲裁，如在仲裁程序中未以争议不具有涉外因素对仲裁协议效力提出异议的，相关裁决做出后，无权拒绝承认、认可或者执行。
《意见》第9条第二款立法本意是好的，但是，该条规定立法上存在较大的瑕疵。其第一句话和第二句话是有冲突和矛盾的，并且第一句话和现行《仲裁法》存在直接的冲突。如果依据第一句话，一方或者双方均为在自贸区内注册的外商投资企业，只要约定了将争议提交域外仲裁，无论是否在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，当事人均丧失了其后以仲裁协议无效为由拒绝承认、认可和执行裁决的权利，这不仅对当事人极不公平（仲裁协议无效的情形一定会存在，并且有的争议当事人确实有不会出庭的情况），而且和《仲裁法》的规定是相违背的。因此，需要最高院对此进一步予以明确。
（四）有限放开临时仲裁。
《意见》第9条第三款允许在自贸区注册的企业之间选择中国内地“特定地点”，按照“特定仲裁规则”，由“特定人员”对争议进行仲裁。即是许可自贸区企业之间有限的选择临时仲裁。对于依据《意见》选择临时仲裁的仲裁协议，如要认定无效，必须履行层报最高院的程序，表明了最高院对于自贸区企业之间选择临时仲裁的支持态度，同时也保证了一定的灵活度。需要指出的是，因为中国内地均为机构仲裁，《意见》有限度放开临时仲裁，对于境外仲裁机构而言无疑是重大利好。因为，如要选择临时仲裁，选择境外仲裁机构仲裁员，依据境外仲裁规则的概率相对更大。   
二、《意见》对自贸区民商事审判制度的影响
《意见》对于自贸区内的民商事审判制度也做了重大改革。表现在如下三方面：
（一）明确了自贸区法院审理一审涉港澳台民商事案件可以选任港澳台籍陪审员。
最先尝试选任港澳台籍陪审员的是福建漳州，2009年8月漳州首次选任了8名台胞担任涉台案件的人民陪审员，之后逐步推广到福建全省，深圳前海法院和珠海横琴法院先后也选任了香港和澳门的陪审员，但均是各地自行运作，未上升到全国层面。现在《意见》以司法解释的形式确认了选任港澳台人民陪审员的做法，是顺应现代涉外民商事审判的明智做法。
（二）允许部分涉外、涉港澳台一审民商事案件适用简易程序。
司法实践中，法院均严格执行涉外、涉港澳台案件组成合议庭审理的规定，深圳法院系统最早在2007年试行过事实清楚、案情简单的一审涉港澳台民商事案件可以独任审理，[2]但是因为仅是地方规定，担心当事人上诉，导致发回重审，实践中采用简易程序审理涉港澳台和涉外案件的情况不多。《意见》以司法解释的形式确定了自贸区事实简单、法律关系明确的一审涉外涉港澳台民商事案件可以适用简易程序，对于提高自贸区涉外民商案件的审判效率，减轻法官沉重的办案压力具有重大的现实意义。
（三）尝试解决自贸区的送达难。
送达难是民商事审判尤其是涉外民商事审判的老大难问题。而在自贸区存在大量“区内注册，区外经营”的企业，《意见》规定对于在自贸区注册的企业法人和其他组织，全部以其注册地为送达地址，可以（直接）邮寄送达。而境外主体在自贸区设立了企业或者办事处的作为业务代办人，可以向企业或者办事处送达。业务代办人的概念，《意见》没有明确，建议以后进一步明确，或者直接规定境外民事主体在自贸区内设立的企业或者办事处可以作为境外民事主体的送达地址。
三、《意见》对民商事审判外国法查明机制的影响
《意见》在将提供选择的外国法作为自贸区涉外民商事纠纷当事人的一项义务基础上，并规定了不能履行该项义务的法律后果——适用中国法律。《意见》第11条规定，“人民法院审理的涉自贸试验区的涉外民商事案件，当事人约定适用外国法律，在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律”。该规定相较于《涉外民事关系法律适用法》第十条的规定，更具有可操作性。[3]同时，《意见》亦允许当事人在一审开庭前共同指定专家提供约定的外国法律。实践中，由争议双方当事人主动选择一个专家提供外国法律的情况很少，一般均是法院选择了专家之后征求当事人的意见，如当事人均同意，则由该专家提供外国法律，从《意见》的表述来看也是如此。当事人之前不能提供，其之后如何能够共同选定专家提供？
四、小结
《意见》对于自贸区司法保障方面最大的改革措施是在仲裁方面：（1）自贸区外商独资企业将其之间纠纷提交域外仲裁的仲裁协议有效；（2）一方或者双方均为自贸区内注册的企业约定提起域外仲裁，当事人未在仲裁程序中对于仲裁协议提出异议的，其后无权以争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并拒绝承认、认可或执行该裁决；（3）自贸区内注册企业相互之间可以有限度地选择临时仲裁：在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员进行仲裁。
在民商事审判领域也有突破：（1）自贸区一审港澳台民商事案件可以由港澳台籍人民陪审员组成合议庭；（2）自贸区的简易一审涉外涉港澳台民商事案件适用适用简易程序；（3）自贸区内注册的民商事主体以其注册地为送达地址，可以邮寄送达；（4）当事人在法院指定时间内无正当理由不能提供约定的外国法律的，适用中国法律；（5）一审开庭前当事人可以共同选定（或者由法院为当事人共同选定）专家提供外国法律。
[1] 上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民认（外仲）字第2号民事裁定书。
[2] 《深圳市中级人民法院关于涉外商事审判若干问题的指导意见》第五十四条。
[3] 《涉外民事关系法律适用法》第十条规定：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。