文／天元律师事务所合伙人黄小雨、律师张昊
上市公司并购重组项目通常会涉及债权债务的处理，尤其是对于“重组上市方案中的净壳安排”、“非法人主体资产的置出或置入”、“资产大进大出模式”的重组项目而言，债权债务的处理安排尤其关键。在项目实践中，由于涉及对不同类型债权债务的处理及项目整体进度的统筹安排，债权债务问题的处理具有一定的技术性。有鉴于此，本文对并购重组中债权债务处理相关问题进行梳理，谨供参考。
一、相关规范概要
《中华人民共和国合同法》确立了债权债务转移的基本法律规范：1）债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力。2）债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
《上市公司重大资产重组管理办法》第十一条规定，上市公司实施重大资产重组，应当就该次交易中所涉及的相关债权债务处理是否合法进行充分的说明和披露。
《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26号——上市公司重大资产重组（2014年修订）》（“《26号准则》”）第二十条规定，资产交易涉及债权债务转移的，应当在重组报告书中：1）披露该等债权债务的基本情况；2）披露已取得债权人书面同意的情况；3）说明未获得同意部分的债务金额、债务形成原因、到期日，并对该部分债务的处理做出妥善安排；4）说明交易完成后上市公司是否存在偿债风险和其他或有风险及应对措施。
同时，《26号准则》要求在重组报告书中就未获得债权人同意的债务可能给上市公司带来的偿债风险或其他或有风险作为风险因素进行披露；债权人同意函（如有）是重组项目报会文件之一。
二、债权债务处理在重组进程中的时间安排
根据监管部门的政策法规、审核实践及信息披露需要，债权债务转移相关事项的处理一般应按照以下时间节点有序推进：
序号
时间节点
需开展或完成的工作
1
项目启动
梳理项目可能涉及的债权债务情况。
就金融类债务的转移或大额非金融类债务的转移，在项目信息保密的情况下，启动与相关债权人的沟通协商。
2
一董前
在重组协议中就债权债务的转移作出约定，并就未获得债权人同意的债务作出适当安排，以保证债务风险的实际转移，并在预案中就相关条款进行披露。
3


二董前
就债务的转移，取得全部或绝大部分债权人的书面同意。
就债权转移，履行完毕通知义务。
在重组报告书中披露取得债权人同意的情况（测算已取得同意的债务占全部负债的比重，一般区分金融类债务和非金融类债务），并就未取得债权人同意的债务转移安排予以披露，分析是否构成重大不利风险或影响。
4
交割前
继续就债务转移事宜向未回复的债权人征求同意。
三、金融类债务和非金融类债务的处理
金融类债务的债权人为银行、信托公司、融资租赁公司等金融机构，非金融类债务的债权人一般为公司开展日常经营的交易对方。
（一）金融类债务
根据《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》（国发〔2014〕14号）规定，“采取切实措施防止企业通过兼并重组逃废银行债务，依法维护金融债权，保障金融机构合法权益”，基于国务院的政策及市场案例，金融类债务的转移安排应取得金融债权人的明确同意。
（二）非金融类债务
因非金融类债务主要为开展日常经营交易而发生的应付款项，在重组交割前根据公司的实际经营情况会不断滚动发生，在草拟相应的债权人同意函时，应注意提示债权人不仅要同意发函时已有债务的转移，同时还要对交割日之前可能持续发生的新债务的转移也表示同意。
四、未取得债权人同意的债务的处理
通过取得债权人的同意，大部分债务可以随置出资产转移至资产承接方，但仍有可能存在部分债务因无法取得债权人的同意或其他原因留在上市公司体内，为实现该等债务风险的实质转移，需要在重组协议中予以特别约定。
根据相关市场案例，就尚未取得债权人同意函的债务，一般的处理方式为要求原控股股东或实际控制人或指定的第三方承担兜底责任，即在重组协议中约定当上市公司被要求清偿相关债务或承担相关责任时，原控股股东或实际控制人或其指定的第三方在接到上市公司的通知后，应及时予以核实并在一定时限内向上市公司或直接向债权人清偿债务或达成解决方案。
关于上市公司先行代为垫付债务的情形，在ST济柴的重组案例中，ST济柴的原有处理方式为：由上市公司在债务到期时按照相关合同约定对相关债权人进行偿还，承接方对上市公司所偿还的金额进行全额补偿。但深交所在问询函中提出上市公司先行代为偿还债务是否造成关联方非经营性资金占用的问题。答复问询时，ST济柴取消了上市公司代付资金的安排，将处理方式修改为上市公司在债务到期日5个工作日前向资产承接方发出通知，资产承接方支付给上市公司后，由上市公司支付给债权人，通过该种方式避免了关联方非经营性资金占用的问题。
五、“小重组”的设置
在进行重大资产重组的方案设计时，基于简化交易结构、避免同业竞争或降低注入资产瑕疵率等考虑，可能会涉及到预先对置入上市公司的标的资产进行一定程度的重组整合，即通过协议转让、无偿划转等方式进行股权、资产的注入或剥离（“小重组”），并将完成小重组后的公司作为重大资产重组的标的再行置入上市公司。在进行小重组过程中，标的公司既可能因资产划转导致相关联的债权债务的转移，也可能因剥离资产导致企业净资产下降或减资影响偿债能力引发债务的处理。在实践中，应特别注意大小重组之间的勾稽和衔接，对审批程序、债权债务处理，以及相关信息披露的时点等作出合理的整体安排，确保相关程序均合法合规，避免互相掣肘。
六、债券持有人会议的安排
在重组标的公司发行公司债券、中期票据或短期融资券的情况下，如发生该等债务的转移或因资产剥离导致净资产的下降，就可能涉及到债券持有人权益的保护机制。实践中，应根据相关法律法规、债券募集说明书以及发行协议核查重组事项是否触发了债券持有人会议的召开条件，同时注意债券持有人会议的召开时点、会议议案的设置、重组事项对债券评级的影响等问题，充分把握债券持有人会议与重组进度的合理衔接、与其他类别债务处理的良好协调，以确保重大资产重组的顺利进行。