文/天元律师事务所 朱晓东
2016年11月18日，最高人民法院公布《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号）（“独立保函司法解释”），并规定该独立保函司法解释自2016年12月1日起施行。
我国的银行在参与国际工程承包、国际并购和国际贸易项目中已经开始大量使用独立保函。随着国家“一带一路”战略的布局和实施，我国的银行以及其他金融机构参与国际交易的程度会更为深入，应该更为理解和重视独立保函的运作规则和潜在风险。同时，从国内方面来看，在独立保函司法解释出台前，担保法并未肯认独立担保的有效性，最高法院在多个司法案例中确定了国内交易项下不允许使用独立保函的审判原则。但是随着中国逐渐融入全球市场的趋势，国内交易逐步与国际交易同轨，此次独立保函司法解释的出台更是肯定和认可国内交易项下独立保函的有效性。因此，此次独立保函司法解释的出台，对于促进国内市场发展和完善我国担保法律制度均具有重要价值和意义。
独立保函司法解释的出台后，我们应该如何重新看待独立保函这一具有抽象性的金融工具？是否所有企业都可以开立独立保函？独立保函应当具备哪些法律要件？独立保函是否适用担保法的规定？独立保函的法律效力如何？银行如何审查保函索赔文件？如果存在受益人欺诈性索赔保函和滥用索赔权，当事人和银行如何保护自己的利益？这些都是司法解释所要解答的实践问题。
天元律师事务所项目融资团队长期为国际和国内银行、保险公司、国际工程企业提供与银行保函有关的起草、审核、咨询等法律服务，并代理过多起与银行独立保函有关的诉讼争议。项目融资团队从最高法院公布独立保函司法解释的征求意见稿开始即关注和参与该司法解释的起草和审议工作。现在，该司法解释终于在万众瞩目下正式出台，项目融资团队通过本文对该司法解释进行初步的解读，供读者参考。
第一条 本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。
独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。
解读：本条是对独立保函（independent guarantees）所进行的定义。作为司法解释，法律术语的定义并不是简单的概念描述，而应具备设定法律规则的作用。通过该独立保函的定义，可以看出最高法院对独立保函的以下法律要求：
1.独立保函的开立主体应当限定为银行和非银行金融机构。
（1）银行。在实践中，大多数独立保函都是由银行开立的，无须赘述。
（2）非银行金融机构。非银行金融机构在中国法律上的概念比较复杂。现在我们提及非银行金融机构，是指银监会系统管理的除银行以外的金融机构，包括信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构（《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法（2007年）》第一条）。显然上述“非银行金融机构”的定义是指在银监会和保监会、证监会分业管理以后出现的概念。如果追溯至“非银行金融机构”最早出现的概念，其外延还包括保险公司、证券公司等（《国务院关于金融体制改革的决定》1993年12月）。根据规定，作为银监会监管的非银行金融机构应该可以开立独立保函。但是对于保险公司、证券公司等非由银监会监管的金融机构，其是否可以开立独立保函具有一定的不确定性，尚需监管机构的进一步解释和规定。
（3）一些特殊类型的金融机构，比如小贷公司、第三方理财公司、基金管理公司是否属于可以开立保函的“非银行金融机构”，可能存在争议。对此司法解释并未给予明确、充分的规定。
（4）非金融机构的普通企业。根据该司法解释对独立保函的定义，非金融机构的企业不能开立独立保函。
关于不符合司法解释规定的开立主体要求的独立保函，应当如何看待其法律效力？根据独立保函司法解释第三条第二款“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”按照反面解释，不符合开立主体要求的企业开立的独立保函，不具有司法解释赋予独立保函的“独立性”。因而该类独立保函虽然名为独立保函，但是仍然应当适用担保法关于一般保证或连带保证的规定，即仍然属于从属性保证，或非独立保证。
2.独立保函要求以书面方式开立，并向受益人出具。
（1）书面。独立保函因为其功能强大，责任严厉，所以司法解释明确规定独立保函应当采取书面形式（其实《担保法》也规定了所有保证合同均应采取书面形式）。这意味着独立保函具有要式法律行为的特征。这里的“书面”不应仅指纸面版本，还应包括电子文件、传真文件、电传文件等。尤其是银行，在实践中出具保函时往往会使用SWIFT信息系统，在SWIFT系统中传递的保函其实不存在纸面的版本，而是以电子形式存在的。
（2）出具。司法解释规定，独立保函需要向受益人“出具”，该句话并非赘语。独立保函的法律性质属于单方允诺，该种单方允诺在未送达给受益人之前很难判断是否成立或生效，因此司法解释才特别指出独立保函应当出具给受益人。这里的“出具”应当是将书面形式的保函“送达”给受益人的概念。从渊源上，该“出具”作为一个具有法律意义的行为，可以追溯到英美法中关于合同和契据的递送（delivery）的程序，即合同或契据仅在递送给对方时才会正式生效。
3.独立保函不以基础法律关系项下的违约为付款条件，而是以付款请求和保函单据为付款条件。
保函属于担保的一种。法律意义上的担保，其功能在于担保主债务的履行，当主债务不履行时，债权人（也就是受益人）可以通过执行担保权利获得救济。因此担保天然地与主债权债务关系密切，所以担保以从属性为原则。从属性担保的赔付往往需要首先对基础关系项下的违约情况进行争议，这经常会耽搁担保的实现。但是随着商业交易的发展和迅捷化要求，具有“先赔付，再争议”特点的独立保函应运而生。独立保函的最大价值恰恰在于：独立保函项下的赔付，原则上不考虑基础关系项下的争议。那么独立保函以什么为赔付条件呢？按照司法解释的规定，在受益人提出付款请求并提供相应单据时，保函开立人即应对受益人付款，而不需要考虑债务人在基础合同关系项下是否应当承担该主债务，以及享有何种抗辩权。
根据司法解释的规定，这里的“请求付款”和“提交符合保函要求的单据”之间用了“并”的连接词。这个连接词看似不经意，实则非同小可。在学理上，独立保函可以区分为如下类型：
（1）简单见索即付的独立保函（independent guarantees payable on simple demand），即仅凭单纯的索赔意思通知即应付款的独立保函；
（2）基于正当请求而付款的独立保函（independent guarantees payable upon justified request），即索赔保函时不仅需要表达索赔请求，还要声明索赔的理由，但是不需要提供证据证明；
（3）凭单据付款的独立保函（independent guarantee payable upon presentation upon supporting documents），即索赔保函不仅需要表达索赔请求，还需要提供符合保函要求的单据，这些单据实际上就是对索赔理由的证明文件，只是被单据化了而已。
上述三类独立保函，其力量的强弱、责任的严厉性、以及与基础关系的无因性依次递减。如前所述，独立保函定义中使用的“并”字，意味着最高法院认可的独立保函不能仅有付款请求，还应当具有单据要求，所以最高法院的司法解释排除了第（1）种“简单见索给付独立保函”的合法性。独立保函司法解释第三条规定“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外”，也证明了这一点，即未约定付款单据的保函，并不属于最高法院认可的独立保函，从而不具有独立保函的法律效力。由此可见，第（3）类“凭单据付款的独立保函”显然属于最为典型的被最高法院认可的独立保函。至于第（2）类“基于正当请求而付款的独立保函”，可以通过将违约声明单据化，而转变为第（3）类保函，从而获得司法解释认可的独立保函的法律效力。
特别需要解释的是，独立担保司法解释对保函“单据”进行了列举式定义，即“独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件”。其中列举的各种单据之间不是“并”的关系，而是“或”的关系，因为不可能每个保函都要求提供一个法院判决作为单据。但是，单纯的“付款请求书”和/或“违约声明”是否可以作为索赔“单据”？我们认为，不能一概而论。这里的关键词是“表明发生付款到期事件”，亦即该“单据”是否符合司法解释要求，需要看这个单据是否能够表明发生了付款到期事件。按此推论，单纯的“付款请求书”不能表明发生了任何付款到期事件，所以并不是符合司法解释要求的单据。而“违约声明”可以表明发生了付款到期事件，即违约行为的发生，所以可以作为符合司法解释要求的单据。因此我们认为，违约声明可以作为符合司法解释要求的“单据”。
4.独立保函的金额必须有限定。
如前所述，独立保函的责任非常严厉，而且几乎没有通过援引基础关系上的抗辩脱身的可能性（欺诈例外情形并不常见），因此独立保函的开立人往往通过在保函文本上设定一些限制，控制自己的风险。这种设定限制，主要有两类，时间限定和金额限定。所谓时间限定，是指保函应当具有明确的有效期的规定，不能无限延长下去。所谓金额限定，是指保函应当有最高的赔偿金额，超过该金额的不再属于保函的责任范围。
鉴于最高法院司法解释明确规定仅有银行和非银金融机构才能开立保函，而控制金融机构的风险是我国金融案件审判的一贯司法政策，这样我们就可以理解，司法解释在独立保函的定义中特别规定了金额限定，即“支付特定款项或在保函最高金额内付款”，是为了防范金融机构的风险。上述特定款项，是指一个特定的金额；最高金额，是指保函设定的最高的限额，赔偿金额不能高于该限额。独立保函司法解释第三条规定“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外”，根据该条，如果独立担保不设定最高金额，则将失去独立保函的法律效力，受益人将不能根据独立保函司法解释的规定要求开立人支付保函款项。
这里需要特别说明的是，独立保函司法解释并未在独立保函的定义中强调独立保函应当具有有效期的约定，也未规定没有有效期的保函不作为独立保函看待。如果我们假定最高法院经过深思熟虑才做如此取舍的，那么我们可以推论，在独立保函司法解释项下，一个不规定保函失效期的独立保函，仍然具有独立保函的法律效力，这在一定程度上不利于金融机构控制开立独立保函的风险，可能导致保函金融机构在一个漫长的时间里时时刻刻面临被索赔的风险。金融机构为了控制风险，也会长时间锁定申请人的开立保函保证金。显然这比较不利于资金融通。所以即使最高法院在司法解释中并未将保函失效期作为一个保函生效条件和主要特征，我们仍然强烈建议，银行和金融机构在开立独立保函时应当约定一个具体而明确的失效日期。
5.独立保函属于单方承诺
独立保函是由金融机构开立的付款承诺，其独立性意味着该保函与申请开立保函的法律关系以及债权债务基础法律关系之间保持独立，因此该保函的出具属于开立人的单方法律行为，该法律行为的法效意思是承诺使受益人获得索赔保函的权利，所以，独立保函的法律性质是单方承诺。由于这种单方承诺的独立性，甚至有学者认为独立保函并非担保的一种，因为其在经济价值上（或法律行为动机上）可以起到担保的作用，但是在法律上与其他不作为担保的承诺行为基本没有差别。
独立保函是否具有无因性？独立性是指保函与保函申请合同以及保函基础法律关系之间彼此区分，不受后两者的影响，排除了独立保函对后两者的从属性。因此，我们认为独立保函在一定程度上具有无因性的特征。但是，司法解释并未触及一个极端重要的问题，即基础合同无效时，独立保函是否有效？我们认为，根据我国司法政策，如果基础合同因违法或者违反公序良俗而无效时，法院一般不会纵容独立担保继续有效并且可以被索赔，否则相当于法院对基础合同效力的否定性评价毫无实益。因而，从这个维度来说，在我国，独立保函并不一定具有绝对的无因性。
6.独立保函可以分为直开保函和转开保函
直开保函，是指保函开立人依据保函申请人的申请直接开立给受益人，不需要通过其他银行转开保函。而转开保函，是指保函的开立人并不直接开立保函给受益人，而是通过向转开人开立反保函，并请转开人基于该反保函向受益人开立保函的方式。为什么会存在转开保函的方式？在国际商业实践中，受益人对于独立保函的开立人往往比较挑剔，因为一个信用不良的或者不熟悉的保函开立人，可能在受益人索赔时给其设置障碍。所以，跨国交易的受益人在很多时候会要求其本国的银行为其开立保函。而申请人并不熟悉受益人所在国家的银行，这些银行一般也不会给予申请人授信以开立保函。申请人只能通过其本国银行寻找受益人所在国的银行，并通过转开保函的方式，请求该国银行开立符合受益人要求的保函。
在转开保函项下，指示人向转开人开立的保函一般被称为反保函，其性质类似于反担保，即在转开人开立的保函被索赔时，即作为反保函的付款事件，从而使得转开人有权基于反保函向指示人请求付款。这里应当明确的是，反保函所担保的并不是保函的基础法律关系，而是转开人在其开立的独立保函被索赔时的追偿权。
第二条 本规定所称的独立保函纠纷，是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。
解读：独立保函的开立，是指保函开立人向受益人出具符合司法解释规定的独立保函的行为。
独立保函的撤销，是指保函开立人将已经出具给受益人的独立保函予以撤销，不继续承担付款义务的行为。
独立保函的修改，是指保函开立人对保函的内容，包括但不限于保函金额、有效期、基础关系、付款单据、索赔条件、减额、转让条件、适用法律和争议管辖的内容的修改。
独立保函的转让，是指保函的受益人将保函的请求付款的权利转让给第三人。这里应当附带提及的，与独立保函的转让相类似的一个概念是“独立保函的收益的转让”，这在《见索即付保函统一规则》中有明确规定，即受益人有权自行决定将保函的收益（proceeds）转让给第三人，对该收益转让并不以保函开立人的同意为必要条件。非常重要的一点是，在独立保函的收益转让时，保函的索赔权并不转让。在实践操作中，往往是受益人在索赔时告知开立人，将索赔的款项支付至第三人的账户。对此指示，除非独立保函中另有规定，否则保函开立人应当遵守。
独立保函的付款，是指在受益人根据保函规定的条件向开立人提出索赔后，开立人根据保函的规定向受益人支付其请求的付款金额的行为。
独立保函的追偿，是指开立人在保函被索赔并对外付款之后，基于申请开立保函的法律关系向申请开立保函一方进行追偿的行为，包括扣划开立人的开立保函保证金等行为。
因上述行为而发生的纠纷是关于独立保函的法律关系，以及申请开立保函的法律关系的纠纷，而不包括保函的基础法律关系项下的纠纷。
第三条 保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：
（一）保函载明见索即付；
（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；
（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。
当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。
解读：本条是关于独立保函的识别和效力的规定。
独立保函的识别是法院适用独立保函司法解释的前提。根据司法解释第一条关于独立保函的定义可见，独立保函必须具备以下两个条款：索赔单据和最高赔偿限额。本条进一步明确规定，如果不具备上述两个条款，即使保函中规定了见索即付的字样，也不能成为司法解释认可的独立保函。换言之，司法解释认可的独立保函可以表述为以下公式：
见索即付+保函单据条款+最高赔偿限额条款
“见索即付”（on demand）的含义为在受益人索赔时即应支付保函款项，而不得诉诸保函基础关系和保函申请关系。根据本条的规定，“见索即付”可以体现为如下情形：
1、保函明确规定了“见索即付”字样，比如保函的标题为“见索即付保函”，或者在保函文本中明确“本保函为见索即付保函”。
2、保函规定适用见索即付保函的相关交易示范规则，主要包括国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758），以及《备用信用证统一惯例》（ISP98）。需要特别提及的是，联合国《独立担保与备用信用证公约》也是国际法范畴上对于见索即付保函的重要公约，尽管这并不属于交易示范规则。中国并未加入该公约，所以该公约并不能作为我国法院审查独立保函的有效法源。但是，如果当事人双方选择该公约作为保函适用的规则，则我国法院也应当尊重当事人的意思自治。除非公约的内容与我国司法解释在具体案件的适用上出现严重矛盾，否则我们认为该公约的内容可以作为保函条款的一部分，具有规范该保函的作用。
3、保函明确规定了见索即付的本质含义，即“开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”即使保函并未表明自身属于见索即付保函，但是其条款反映了开立人表达的使保函具有独立性的意思，则仍然应该视为独立保函。
关于独立保函的效力，最高法院的司法解释难以做到像立法一样进行体系化的铺陈和规范，而仅能立足于现有法律进行解释。所以独立保函司法解释采取的语言技术是，对担保法的适用进行了目的性限缩解释，即将担保法中的保证（仅包括一般保证和连带保证）的规定限缩解释为仅指非独立保证，或从属性保证，而不包括独立保函。换言之，在独立担保司法解释出台之后，中国法律认可的保证类型被扩展了，即除了担保法规定的保证（从属性保证，包括一般保证和独立保证）之外，还包括独立保函。即：
既然独立保函不适于《担保法》中关于一般保证和连带保证的规定，那么具体不适用于哪些条文呢？我们认为主要包括《担保法》第一章第二节“保证合同和保证方式”的第16、17、18、19、20条。尤其是第20条“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”该条规定的恰恰是独立保函中的保证人不可能享有的援引债务人抗辩的权利。按此推论，最高法院担保法司法解释中关于一般保证和连带保证的规定也不能适用于独立保函。
这里需要特别讨论的是，《担保法》第一章“保证”第一节“保证和保证人”以及第二节第13、14、15条关于保证合同的规定是否适用于独立保函？独立保函司法解释并未给出明确规定。我们认为，独立保函作为极为特殊的保证方式之一，相对于担保法中的保证属于种概念，因此独立保函司法解释相对于担保法中的上述关于保证的一般规定，属于特别法的地位，根据特别法优于普通法的解释原则，应当优先适用独立担保司法解释的规定。而对于独立保函司法解释没有规定之处，能否适用担保法的相关规定，仍然需要具体问题具体分析。我们认为，假设担保法的一般规定违背了独立保函的应有法律特征，则仍然不能适用于独立保函，此时应当通过对担保法进行限缩解释的方式排除其对独立保函的适用。
独立保函司法解释的第一条到第三条确定了独立保函制度的基本框架和基本规则，所以本文将上述条文作为第（一）部分。而司法解释第四条到第十一条是关于保函的生命周期的规定，从保函的开立和生效一直规定到保函的权利义务的终止。所以我们将第四条到第十一条作为本文的第（二）部分。司法解释的第十二条以后主要是关于保函欺诈例外原则的规定，以及一些相对零碎的规定。我们将对第十二条以后的条款解读作为本文的第（三）部分，将很快提供给大家参考。
第四条 独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。
独立保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。
独立保函未载明可撤销，当事人主张独立保函开立后不可撤销的，人民法院应予支持。
解读：本条是关于独立保函的生效和撤销的规定。
保函作为一种单方法律行为，其生效时间是单方法律行为的意思表示完成之时。根据我国民法理论上的通说，意思表示应当在送达至相对方时完成，即所谓“到达主义”。但是，司法解释该条规定“独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间”，似乎采取了“投邮主义”，与民法理论上的通说不尽相同。我们理解，这可能是为了与国际商会《见索即付保函统一规则》保持一致。《见索即付保函统一规则》第4条规定：“a. A guarantee is issued when it leaves the control of the guarantor. b.A guarantee is irrevocable on issue even if it does not state this”。该规定的含义是，独立保函默认从“issue”时生效，而Issue的含义是脱离开立人的控制，并没有一定需要送达至受益人的含义。我们需要特别指出，该司法解释第三条的保函“开立即生效”（采取“投邮主义”）与司法解释第一条“向受益人出具”（采取送达主义）的含义有一些矛盾。但是根据特别法优于普通法的解释原则，本条在解释上优先于第一条关于独立保函定义的规定。
举例言之，如果独立保函在由开立人发出后，受益人并未收到（比如因为SWIFT系统的偶然故障），则独立保函已经确定无疑的生效。或者可以再举一例，如果独立保函采取信开方式作出，在邮递过程中，尽管受益人并未收到该纸质版保函，该保函也已经生效，开立人不能撤回或撤销（比如在邮寄送达受益人之前阻截了邮寄保函的快件，也不能导致保函被撤销）。
根据司法解释规定，保函的生效可以由当事人约定其他不同于“开立即生效”的规定条款。这在保函的实践中，对于预付款保函非常有价值。预付款保函是国际工程承包项目中非常常见的保函种类，预付款保函的担保的主债务是承包商对于业主支付的预付款的返还义务。承包商承担返还义务的前提一定是实际收到了业主的预付款，而在国际工程实践中，承包商申请银行开立预付款保函时往往还没有收到业主的预付款，所以承包商往往会要求银行在开立预付款保函时，增加一个特别的生效条款“本保函在承包商收到预付款之日起生效”。该种情形下，保函在开立时不会马上生效，而是在承包商收到预付款之日嗣后生效。
保函在开立后是否可以像普通民事法律行为可以撤回或撤销？保函一经生效即赋予受益人基于保函的索赔权，受益人可能因该保函之生效而同意与债务人签订合同，或者支付预付款。因保函生效后即牵涉受益人利益，所以当然不能撤回和撤销。对此，国际商会《见索即付保函统一规则》第五条明确规定“All Guarantees and counter-guarantees are irrevocable unless otherwise indicated.”可以说，“不可撤销”是独立保函的重要属性之一。
第五条 独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。
不具有前款情形，当事人主张独立保函适用相关交易示范规则的，人民法院不予支持。
解读：本条着重对国际商会《见索即付保函统一规则》的适用进行了规定。可见本司法解释与该规则之间的深厚渊源。
国际商会《见索即付保函统一规则》（第758号出版物）是目前国际上最为通用的关于独立保函的示范规则。我们所见的大多数国际交易中的独立保函都会载明适用该规则。中国的银行内从事保函业务的人员大多对上述规则相对比较熟悉。
必须明确的是，《见索即付保函统一规则》仅为国际商会的一个出版物，是一套著名的交易示范规则，但它不是法律也不是公约，不具有法律拘束力和强制力。当开立人在保函中载明“本保函适用《见索即付保函统一规则》”时，其并不是在规定保函的法律适用，而是同意将该规则中的内容作为开立人和受益人之间在该保函交易过程中的操作准则。申言之，这是一种合同的并入（incorporated）。
根据司法解释规定，如果当事人在保函中并未载明适用《见索即付保函统一规则》，人民法院在审理保函纠纷时即不得适用该规则。我们觉得这会产生一个法律空白的问题，即《见索即付保函统一规则》规定了一系列比较详细的保函交易操作规程，这些规程的细节方面在中国的国内法并没有对应的法律条文或者类似的规范性文件。那么届时法院以何种规则来审判案件呢？毕竟本司法解释并未提供全套的保函交易规则，比如在保函没有明确规定的情况下，开立人应当在受益人索赔后多少天内赔付？《见索即付保函统一规则》第20条规定了开立人的审单时间为5个工作日，这意味着在5个工作日之内开立人应当对索赔进行付款或拒绝付款。而本司法解释并无关于审单时间和付款期限的规定。所以遇到类似的问题，片面的不适用《见索即付保函统一规则》并无益于解决纠纷。我们的建议是，人民法院可以将《见索即付保函统一规则》看做国际惯例，从而在当事人未选择的情况下，也可以参照适用。
其法律依据在于：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。”《民法通则》第一百四十二条第三款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
第六条 受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。
开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。
解读：本条主要规定了独立保函的法律效果，附带规定了开立人审单的“表面相符”原则。
关于独立保函的法律效果，需要从独立保函的法律性质来理解。独立保函的法律性质包含了担保和单方承诺两种意思表示类型，可以说是一种混合法律行为。分述如下：
1、一方面，独立保函在担保法体系下属于保证的一种，即不同于从属性保证（包括一般保证和连带保证）的独立保证，已如前述。独立保函的担保性质决定了其法律效果仍然是，在主债务不履行的情况下由保证人承担保证责任，只不过该保证责任被单据化和独立化了。恰恰因为独立保函所具备的担保性质，其才不能做到完全的无因性，从而为独立保函的“欺诈例外”原则提供了理论基础。
2、另一方面，独立保函在法律性质上实际上与单方承诺没有本质区别。在许多法律学者和律师看来，独立保函与信用证和备用信用证一并可以看做单方承诺，或者independent undertaking。从这种意义上说，独立保函在法律效果上，使得开立人在受益人提供相符交单（complying presentation）时即应当支付保函款项，而不能援引债务人在主债务项下的抗辩。
基于上述独立保函的双重法律性质，司法解释特别总结了独立保函的三大法律效果：
1、在单据与保函相符（也包括单据与单据相符）的情况下，开立人即应支付保函款项，承担保证责任；
2、开立人不能援引基础关系和保函申请关系项下的抗辩理由，其承担保证责任的条件仅能根据保函内容进行确定；
3、如果存在欺诈例外，则独立保函回归其作为一种担保的体系定位，可以援引基础关系或保函申请关系项下的抗辩。
本条尽管规定了独立保函的独立性，但是并不完整。我们通常认为，独立保函的独立性主要体现在：
1、效力独立性：即主债权债务合同或保函申请开立关系无效、被撤销或被解除，独立保函并不无效。
2、抗辩独立性：保证人不能援引债务人在主合同项下和保函申请开立关系项下的抗辩。
3、变更独立性：保证人不能因为主合同发生变更而主张不承担独立保函项下的付款责任。
4、审单独立性：保证人向受益人支付保函款项时应当独立审单，不受保函申请开立关系的影响，换言之，不受申请人的意志的影响。
5、转让独立性：独立保函并不随同主债权债务合同或保函申请开立合同的转让而自动转让。
6、追偿权非法定：保证人在对受益人承担付款责任后，在理论逻辑上并无对保函申请人的追偿权。该追偿权必须由保函开立合同赋予，或者通过法律规定赋予。
本司法解释涉及了抗辩独立性（第六条）、审单独立性（第八条）、追偿权非法定（第九条），部分涉及了转让独立性（第十条）、但是并未涉及效力独立性和变更独立性。而司法解释暂付阙如的这两点其实是独立保函非常重要的两点独立性问题。我们担心，将来在独立保函的司法实践中一定会涉及对这两点独立性问题的争议，目前看来只能等待最高法院出具进一步的司法解释，或者通过受理法院的个案审查方式来解决了。
本条司法解释还涉及到开立人对保函单据的审查标准，即“表面相符”原则。我们将在对下一条的解读中合并分析。
第七条 人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。
单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符。
解读：本条是关于开立人审单标准的规定。
很多研究者都认为，独立保函在国际交易实践中的发展一直追随在信用证交易中确定的若干原则和规程。这点不仅体现在保函的赔付责任以单据相符为条件方面，还体现在开立人以“表面相符”作为审单标准。
独立保函的开立人往往是银行等金融机构，他们都是纯粹的商业信用提供者，而非具体交易的参与者。因此，保函开立人不可能完全了解、也不可能准确辨别主债权债务项下是否存在违约行为，甚至不能准确辨别索赔单据的真实性。而在交易实践中，当受益人索赔保函时，往往是受益人与申请人之间已经图穷匕见、矛盾激化的时候，双方对于是否存在违约行为、索赔单据是否真实的意见，基于双方不同的立场，往往是针锋相对的。而银行等金融机构必须通过一个适当的机制来规避自身的判断风险。这种适当的机制就是“表面相符”的审单标准。
“表面相符”意味着保函开立人仅对单据与保函之间、单据之间是否相符进行表面的审查，即这些单据表面上看起来是否相符，而没有进一步探究基础关系项下的真实情况，以及单据的来历和真伪的注意义务。什么算是“表面相符”？司法解释规定首先要看保函中是否规定了审单标准。但在交易实践中，保函中很少规定审单标准。在保函没有规定审单标准的情况下，司法解释规定参照国际商会确定的相关审单标准。这里的“国际商会确定的相关审单标准”究竟为何？我们认为主要是指《见索即付保函统一规则》（URDG758），其次还可以包括《跟单信用证统一惯例》（UCP600）、《国际备用信用证惯例》（ISP98）。在上述规则仍然不能帮助法院确定审查标准的，还可以参照适用《对UCP600中关于电子交单的补充规定》（eUCPv1.1）、《银行付款义务统一规则》（URBPO）等。
在历史上，“表面相符”的原则曾经被理解为“镜像原则”，即所有的单据内容必须与保函保持严格一致，就像照镜子一样。但是在实践中，当事人往往不可能提供完全严格一致的单据，如果继续恪守这种镜像原则，不啻于给债务人提供了大量的逃脱担保责任的机会。现代交易实践中，尤其是国际商会的最新的审单标准规定中，都不再坚持“镜像原则”，而修改为“表面无歧义”原则，即只要单据与保函之间，单据之间不存在矛盾和歧义，即应视为相符交单，开立人即应承担保函项下的付款责任。
第八条开立人有独立审查单据的权利与义务，有权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，并自行决定接受或拒绝接受不符点。
开立人已向受益人明确表示接受不符点，受益人请求开立人承担付款责任的，人民法院应予支持。
开立人拒绝接受不符点，受益人以保函申请人已接受不符点为由请求开立人承担付款责任的，人民法院不予支持。
解读：该条是关于独立保函开立人的独立审单权的规定。
开立人享有独立审单权，是独立保函的独立性的应有之义。保函的独立性意味着保函独立于保函申请开立关系。保函申请开立的法律关系属于委托合同关系，按照《合同法》关于委托合同的规定，开立人（受托人）应当在处理委托事务上遵守申请人（委托人）的要求，如果按此处理，开立人在审查单据时也应当遵照申请人的指示决定是否对外付款。恰恰因为独立保函独立于保函申请开立关系，开立人和申请人之间关于委托开立保函的委托合同关系被隔离，开立人在审单时无需考虑申请人的意愿。
根据司法解释可见，独立审单属于开立人的权利，但是这是否也是开立人的义务？司法解释对此没有规定。我们认为，独立审单不仅是开立人的权利，而且还是开立人的义务。这意味着，开立人在面对受益人索赔保函时，仅能以自身的独立审查行为来确定是否应当对外赔付，而不得考虑申请人的指示。唯有这样才能维持保函的独立性，使保函的兑付不受来自保函开立申请关系的困扰，否则受益人的“先付款，再争议”的利益诉求将无法得到公平保护。
第九条 开立人依据独立保函付款后向保函申请人追偿的，人民法院应予支持，但受益人提交的单据存在不符点的除外。
解读：本条是关于开立人的追偿权的规定。
如前文所分析的，追偿权的非法定是独立保函的应有之义。当然，关于独立保函的追偿权是否属于法定追偿权，是存在争议的。
否定说认为，从逻辑上说，因为独立保函不具有从属性，所以开立人对外承担保函项下的付款责任，并不是因为债务人违约行为而导致的，而仅仅是因为受益人交付的单据符合保函的付款条件的规定。既然开立人履行的是自身承诺的责任，而且与债务人的违约行为并无关联，则其不能当然享有对债务人的追偿权。那么开立人在对外赔付后是否有权向债务人追偿呢？答案肯定是有的。但是该追偿权的理论依据是基于开立人和申请人之间的保函申请开立的委托合同关系，而非法定的追偿权。
肯定说认为，独立担保仍然具有担保的性质，开立人承诺按照保函约定条件对受益人付款，其基本原因仍然是保函开立人承担了担保责任，即为债务人的违约行为买单，所以法律应当直接承认开立人对债务人的追偿权。
对此，司法解释采取了肯定说，即直接赋予了独立保函开立人的法定追偿权。我们认为该款的规定在法律逻辑上有一定的欠缺，但是仍然具有实益。即当保函申请开立合同记载不清楚的情况下，保函开立人可以适用该条款获得追偿权，以避免出现银行对外赔付后却无法追究债务人补偿责任的情况。
第十条 独立保函未同时载明可转让和据以确定新受益人的单据，开立人主张受益人付款请求权的转让对其不发生效力的，人民法院应予支持。独立保函对受益人付款请求权的转让有特别约定的，从其约定。
解读：本条是关于保函转让的规定，该条款仍然贯彻了保函独立性的原则。
对于从属性担保，根据《担保法司法解释》第二十八条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让”，亦即保证债权应随主债权转让而转让。而对于独立保函，其具有转让上的独立性，即主债权的转让并不当然导致独立保函的转让。独立保函的转让仅能根据独立保函自身的规定确定。正因如此，司法解释规定，如果独立保函未约定转让的，则默认为不得转让。质言之，即使主债权转让的，独立保函也不发生转让。
那么独立保函如何转让？司法解释规定独立保函转让需要具备两个要件：1、保函约定可以转让；2、约定确定新受益人的单据。其中第1个条件来自于国际商会《见索即付保函统一规则》第33条a款规定：“保函只有特别声明“可转让”方可转让，在此情况下，保函可以就转让时可用的全部金额多次转让。”但是第2个条件则是司法解释超越《见索即付保函统一规则》所做的新规定。此处的“据以确定新受益人的单据”究竟为何？将来在交易实践中可能会产生较大的争议。我们认为，如果将来开立人希望开立可转让的保函，应当在保函中约定保函转让时，转让人应当向开立人提交其已经将保函转让给受让人的书面声明，并且提供受让人的完整名称。
关于保函的转让，一定要说到“保函收益（proceeds）的转让”。根据《见索即付保函统一规则》第33条g款规定：“无论保函是否声明其可转让，根据可适用法律的规定：ⅰ．受益人可以将其在保函项下可能有权或可能将要有权获得的任何款项让渡给他人：ⅱ．但是，除非担保人同意，否则担保人没有义务向被让渡人支付该款项。”换言之，即使保函不得转让，受益人也可以将保函收益转让给第三人，并指示开立人在兑付保函时向第三人支付款项（但是不构成开立人的义务）。“保函收益的转让”是一种软条款，即在因开立人不配合导致保函无法转让的情况下，受益人也可以通过保函收益的转让进行灵活处理，从而丰富了交易工具和手法。对保函收益的转让，司法解释并无明确规定。我们认为，这可能是因为司法解释属于裁判规则，而非交易示范规则，所以其很难规定一些软条款，这也是可以理解的。
第十一条独立保函具有下列情形之一，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持：
（一）独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据；
（二）独立保函项下的应付款项已经全部支付；
（三）独立保函的金额已减额至零；
（四）开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件；
（五）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
独立保函具有前款权利义务终止的情形，受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的，人民法院不予支持。
解读：本条是关于独立保函权利义务终止的规定。
本条列举了独立保函权利义务终止的四种典型情形和一个兜底条款。其中第（二）、（三）、（四）种情形属于保函终止的应有之义，毋庸赘述。关于第（一）种情形“独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据”值得深入探讨。
保函的到期日和《担保法》规定的保证期间之间是否相同？该问题长期困扰着独立保函的从业人员和相关专业律师。我们认为，保函的有效期（从生效之日开始到保函到期日终止）和保证期间的相同之处在于：
1、均是在保证文件中由当事人约定的；
2、均是关于债权人向保证人索赔的权利的行使期间的约定；
3、权利人超过该期限提出首次索赔均丧失索赔权；
二者上述三点相同之处恰恰是二者容易混淆的根源。所以，我们需要特别注意二者的显著区别：
1、独立保函的有效期是保函本身从生效到失效的期间。保证期间不是保证合同本身的有效期，在保证期间开始之前，保证合同的有效期已经开始，在保证期间届满之后，保证合同仍然可以是有效合同。
2、独立保函的有效期的起算和终止与基础合同关系项下的违约行为无关。保证期间的起算点恰恰是基础合同关系项下的违约行为发生。
3、独立保函有效期届满的法律效果，是导致债权人丧失索赔权。保证期间届满后不导致保证合同的失效，只要债权人在保证期间内向保证人首次主张权利，即使保证期间届满也不导致债权人的索赔权的丧失。
4、我们可以假想，独立保函如果同时规定了保证期间和保函有效期，则保证期间不能长于保函有效期。而保证合同即便规定了合同有效期，债权人也可以在保证合同约定的有效期届满后提出权利主张，只要该权利主张是在保证期间内首次提出过。
独立保函有效期与保证合同的保证期间，可以通过下图进行对比说明：
从上述分析可以看出，保证期间是专属于从属性保证的制度，因为其起算是从基础合同关系项下的违约行为发生之日起算的；而保函有效期的规定是专属于独立保函的。基于独立保函的独立性，保函有效期的起算和终止与基础合同项下何时发生违约没有必然联系。
另外，司法解释本条关于“独立保函具有前款权利义务终止的情形，受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的，人民法院不予支持”的规定，其实是历史的残留，在现代保函交易中已经不具备太多实益。在历史上，以保函文本由谁持有确定保函的权利由谁享有，这类似于一种票据化的权利。所以，历史上残留下来的保函格式语言中经常会约定“保函到期后，受益人应当将保函原件返还给开立人”。但是在现代，电子文件传输代替纸质文件邮递成为保函开立的主要方式的情况下，保函文本是否属于原件都已经难以确定，又何谈是否需要归还保函文本呢？在交易实践中，保函文本通常会写入如下条款“在到期日后，无论保函文本是否归还给开立人，保函义务均应终止”。司法解释该条款只是肯认了这种保函实践惯例而已。
