文／北京市天元律师事务所 黄伟、朱凡、周雯
2016年12月9日，国家发改委正式公布了其对美敦力的行政处罚决定书，认定美敦力在心脏血管、恢复性疗法和糖尿病等领域的医疗器械产品上，与交易相对人（一级经销商和平台商）达成并实施了纵向价格垄断协议，并对其课以1.1852亿元的罚款。这是中国针对医疗器械企业的第一起反垄断案件，由国家发改委层面而非省级执法机关层面所查处，是国家发改委自2013年奶粉案时隔三年多后再次处理的纵向价格垄断案件，对企业及时了解执法思路、更新合规项目具有重要意义。
本文分为四个部分，前三个部分将分别从纵向垄断协议的达成、实施、处罚三个层面解读本案要点，第四部分将给出简要的合规启示。
一、纵向垄断协议达成层面的要点提示
根据处罚决定书，美敦力通过分销协议、经销协议、邮件通知、口头协商等形式，与交易相对人（平台商和一级经销商）达成了涉及一级经销商到终端各个销售环节的纵向垄断协议。具体而言，包括以下四个方面的转售价格限制内容：直接固定转售价格、固定平台商毛利率、限定经销商最低投标价、限定到医院的最低售价。
图一：美敦力达成实施纵向价格垄断协议示意图要点提示一： “平台商”是单独的转售环节，控制其转售价格亦构成反垄断法第十四条第一项、第二项。根据处罚决定书，平台商的法律地位与经销商类似，为独立的转售者，因此控制平台商的转售价格或者利润率也构成纵向价格垄断协议。实际上，经销商名称的变化并不影响执法机关对其法律地位的认定，认定控制转售价格是否违法的关键考量因素在于交易相对人是否为独立的转售环节，考量所有权是否发生转移、主要的交易特定风险由谁承担等因素。具体而言，如交易相对人为经营者的代理人，则非独立转售环节，控制该等交易相对人与下游交易价格的行为将不受纵向垄断协议的规制。在《关于汽车业的反垄断指南（征求意见稿）》中进一步规定如经销商在交易中仅承担“中间商”的角色，则对该交易的转售价格控制可申请个案豁免。
要点提示二：非正式的、口头的、或者形式上的单方行为均可能被视为纵向垄断协议的达成方式。在本案中，发改委认定美敦力达成纵向垄断协议的方式包括经销协议、分销协议、邮件通知、口头协商等，这与发改委及相关省级执法机关一贯执法思路相一致。在之前的奶粉案、奔驰案等案件中，以及本案中，执法机关均调取了被调查公司的邮件系统，走访了大量经销商，以此来查处确定是否存在纵向价格垄断协议行为。《关于汽车业的反垄断指南（征求意见稿）》也再次强调，商务政策、通函、资讯、通知等形式上的单方行为，根据其竞争效果，有可能被认定为构成《反垄断法》所规制的纵向垄断协议。
要点提示三：间接限制转售价格已为执法机关所关注，亦构成纵向价格垄断协议的达成方式。在本案中，执法机关认定美敦力固定平台商的毛利率的行为也构成固定转售价格。实际上，固定毛利率为间接限制转售价格的一种方式，且早已被执法机关所关注并禁止。在《关于汽车业的反垄断指南（征求意见稿）》中也明确指出固定经销商的利润率和折扣水平等间接限制也可构成纵向协议。在实践中，通常有以下间接控制转售价格的行为，企业需严格避免：(1)固定下游经销商的分销利润、最大折扣力度、送券满减等优惠力度等；(2)约定用于计算转售价格的公式；(3)将转售价格与其竞争对手价格相关联；(4)将转售价格控制与区域限制、最惠国条款等其他手段结合。
二、纵向价格垄断协议实施层面的要点提示
在实施层面，执法机关认定美敦力实施纵向价格垄断协议的依据包括：(1)美敦力的转售价格要求实际上得到了遵守；(2)其通过内部考核、对经销商投标进行限定和审批、查处低价窜货并课以各种处罚措施、面对询价时要求价格保护等方式促使纵向价格垄断协议得到遵守。此外，执法机关还认定美敦力通过严格的地域限制、客户限制、排他经销要求等进一步加剧了纵向垄断协议的反竞争效果。
要点提示一：协议实际得到遵守本身即是实施纵向价格垄断协议的一种体现，并不必然要求对经销商课以处罚措施。在本案中，执法机关认为美敦力转售价格得到实际的执行是其实施纵向价格垄断协议的重要证据，并且通过美敦力下发的各种价格表、要求等，以及从经销商处提取的转售价格数据等证据证明了其转售价格得到了执行。
要点提示二：任何可能对经销商产生激励、约束，要求其遵守转售价格的行为均可能被视为实施纵向价格垄断协议的行为。在本案中，发改委认定美敦力采取各种措施督促、激励、要求经销商遵守转售价格要求，其具体措施不仅包括处罚措施，还包括各种审批、监督、要求等措施，甚至包括美敦力的内部考核制度。一般而言，最常见的纵向价格垄断协议实施行为是针对经销商的各种处罚、激励措施，而处罚措施除了传统的取消经销资格、罚款、停货措施外，还包括分配给经销商效益较差的区域等较为隐蔽的措施。
要点提示三：纵向非价格垄断协议已经进入执法视野，但尚未被单独认定为违法行为，而是加剧纵向价格垄断协议反竞争效果的一个方面。在今年3月份公布的《关于汽车业的反垄断指南（征求意见稿）》中明确指出四种严重限制竞争的客户限制和地域限制行为。在本案中，发改委再次指出纵向限制销售对象和地域将进一步加剧纵向价格限制的反竞争效果。美敦力在其整改措施中也明确承诺将不限制被动的跨区销售。由此可见，执法机关已经充分关注到了纵向非价格限制的反竞争效果。
三、纵向垄断协议行为罚款金额确定层面的要点提示
根据处罚决定书，发改委决定对美敦力处以2015年其在中国境内涉案产品销售额4%的罚款，即1.1852亿元。一般而言，决定最终罚款金额的因素包括两方面：一是罚款基数的确定，即上一年度的相关销售额（包括相关地域和相关商品销售额的确定）；二是罚款比例的确定。
要点提示一：罚款基数的相关地域范围一般为实施垄断行为的地域范围。在本案中，发改委确定的相关地域销售额为美敦力在中国境内的相关销售额。这与今年6月份公布的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）》的意见一致，即“一般而言，相关销售额的地域范围为实施垄断行为的地域范围”。如在本案中，美敦力实施垄断行为的地域范围为全国，因此罚款基数为中国境内的相关销售收入；而在汽车行业的反垄断案件，以及今年较早的韩泰轮胎案、海尔案等，实施垄断行为的地域范围均为某个具体省份，因此计算罚款基数时限于在该省份的相关销售收入。
要点提示二：相关商品范围一般为涉案产品。根据处罚决定书，发改委最终确定罚款基数为美敦力涉案产品销售额，而非全线产品销售额，与今年6月份公布的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）》中的认定思路一致，即以“涉案商品的销售收入”作为相关商品罚款基数。值得注意的是，《《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）》也指出，在特定情形下，反垄断执法机构可以选择不超过经营者全部销售收入作为计算罚款所依据的销售额。
要点提示三：违法程度、行为性质、持续时间等将影响罚款比例的确定。尽管目前还没有正式的罚款计算指南出台，执法机关也并未全面论述罚款比例确定的具体步骤，但结合《反垄断法》第四十九条、处罚决定书以及以往的反垄断案件的处罚决定，我们认为一般而言，至少以下因素将影响执法机关对最终罚款比例的确定：
1）垄断行为的性质；
2）垄断行为的持续时间；
3）垄断行为的违法程度；
4）垄断行为对市场竞争、消费者权益的损害程度；
5）违法企业的整改、配合情况等。
四、美敦力案对纵向垄断合规的最新启示
作为一起典型的纵向价格垄断协议案件，本案既反映了执法机关一贯的执法思路，也体现了执法机关最新执法趋势，对于企业及时了解并更新纵向合规体系有重要意义。
合规启示一：业务执行终端始终是纵向垄断风险的高发环节。公司任何形式的文件，包括但不限于商务文件、通知、资讯、邮件往来记录等，一旦含有转售价格控制内容，均可能被认定为达成或实施纵向价格垄断协议的方式。此外，一线销售人员与经销商之间的不当、非正式交流，包括但不限于短信、微信、QQ等交流记录，也可能成为反垄断违法的证据。因此，相关企业在开展全面的文件排查、规范化文件的措辞与发布流程的同时，还应当及时开展针对业务执行终端的反垄断合规，排查业务流程和操作中的相关垄断风险，并应基于风险排查结果，相应调整相关业务实践、规范操作流程等。
合规启示二：正确定位平台商角色，准确判断及防范反垄断风险。平台商在交易中承担的角色为传统经销商、代理商、抑或为“中间商”，直接决定了控制其转售价格垄断风险的大小。因此，经营者应当结合自己业务需求与合规需求，正确定位平台商角色，并设计相应的合同条款，从而在保障合规操作的基础上最大限度实现业务需求。
合规启示三：纵向非价格限制首次进入执法视野，企业应予以充分重视。本案表明纵向非价格限制已正式进入执法机关的视野，企业应予以充分重视，应尽量避免将地域限制、客户限制等与价格相关联。同时，在单纯的地域限制、客户限制方面，企业应当合理把握限制的宽严程度，应至少允许针对消费者的被动跨区销售。有市场力量的产品上，企业应尤为谨慎。