天元律师事务所    黄伟／韩桂珍／高畅
过去的2016年，商务部反垄断局的经营者集中反垄断执法工作继续保持高度活跃，共收到378件申报，立案360件，审结395件。商务部反垄断局对申报的案件进行审查后，无条件批准了351起案件，附条件通过了2起案件（百威英博收购南非米勒股权案、雅培收购圣犹达股权案），禁止了0起案件，解除了1起集中附加的限制性条件（沃尔玛收购纽海控股33.6%股权案）。此外，商务部反垄断局还查处了4起应报未报案件[1]（大得控股收购吉林四长50%股权案、新誉集团与庞巴迪瑞典设立合营企业案、北京北车与日立制作所设立合营企业案、佳能收购东芝医疗100%股权案）。
从商务部反垄断局公布的信息及北京市天元律师事务所（“天元”）实际参与的申报案件来看，2016年经营者集中申报审查呈现出以下几个新特点：
1. 申报案件数量进一步增多，总体案件审理速度进一步加快
2016年，商务部反垄断局在初步审查阶段（30日内）审结案件324件，占全部案件的82%，同比增长8%。其中，简易案件申报占全部申报的76%，基本均在初步审查阶段即完成审理，平均审理时间为立案后25日左右，部分普通程序案件也能够在初步审查阶段完成审理。由此可见，商务部反垄断局对申报案件的总体审理速度进一步加快。天元在处理申报案件过程中深刻体会到，准确、全面地提供有关资料以及在立案前后与执法官员高效沟通，有助于协助执法官员和交易各方顺利完成申报审查，尽早完成交割目标。
2. 相关市场界定的更加细致和精准
（1）相关产品市场界定呈现出进一步细分和特定化趋势
从公示的简易案件来看，就相关产品市场而言，大多数申报案件通常涉及2-4个相关产品市场。2016年的简易案件中，越来越多的相关产品市场数量达到8个或以上，主要涉及汽车、医药、化工等领域；并且，随着一些行业环节逐渐形成具有独立竞争格局的子市场，以及需求者对产品需求的特定化发展，也有越来越多的案件就同一产品或服务依据不同环节或不同需求界定出多个相关产品市场，例如，就汽车柴油这一产品界定出生产、批发、零售三个市场，就润滑油界定出车用、工业用、船用润滑油的生产销售市场。
（2）相关地域市场界定呈现出进一步精准和具体化趋势
就相关地域市场而言，大多数申报案件往往将相关地域市场界定为中国市场。从2016年公示简易案件的情况来看，基于案件相关方及行业内其他经营者就同一相关产品的自身特性、实际运输半径、销售分布以及我国进出口情况、法律法规及关税等壁垒情况综合分析，出现了越来越多的将相关地域市场界定为区域性市场的案件。例如就超市、便利店的地域市场界定为以某家门店为中心的特定公里商圈；又如将医疗、美容服务、写字楼租赁服务的地域市场根据其具体分布情况分别界定在各地级市市场；或者将某种类型的航空用燃油、木材贸易界定在包含几个国家的区域性市场（如东亚市场）等。
在精细化界定相关地域市场的同时，就相关全球贸易较为明显的行业，结合交易双方的实际贸易情况，在部分案件中将相关地域市场界定为全球市场，例如电子产品、化工产品、传媒相关服务等。需要关注的是，即使相关地域市场被界定为全球市场，商务部反垄断局也通常要求申报方侧重提供相关产品在中国市场的份额，以及分析集中对中国市场的影响。
由此可见，相关市场的界定复杂程度进一步上升，即便是适用简易程序的案件可能也并不“简单”。而相关市场的界定直接关系到后续相关方和竞争对手市场份额数据的提供，申报方在界定相关市场时需要更加细致和精准，以从技术角度保障商务部反垄断局的审查速度，尽量减少就相关市场界定这一基本问题和前提性问题与商务部反垄断局反复沟通。
3. 市场份额的计算方法越来越丰富多样
将相关产品或服务的销售额或销售量和市场总量相除是市场份额的常见计算方法，这些数据通常来源于政府公布的行业报告、协会行业组织定期发布的分析报告、第三方机构报告等。然而，经营者集中申报中划定的相关产品市场很可能与企业日常经营中的产品存在一定的差异，市场份额的统计口径也很可能与政府等权威机构统计的口径有所不同，特别是当相关地域市场被划定在较小区域时，现有公开统计数据往往难以满足申报所需数据要求。
2016年，半导体、通信、高端制造业的经营者集中案件数量增长较快，随着产品及服务的创新发展，越来越多的经营者集中申报案件将可能遇到数据难以获取的问题。目前，结合行业特点和行业惯常统计方法，除常见的计算方法外，也有很多其他的市场份额计算方法或推算思路。例如商品房销售市场可以按照已售住房面积及平均销售价格进行测算；轨道交通车辆维修市场可以按照车辆运营里程和单位公里维修费用进行测算等。一般而言，在数据总量有较为权威的来源基础上，如申报人所采用的市场份额计算方法或推算思路合理有据、符合通常逻辑，商务部反垄断局也往往持较为开明的态度。
4. 越来越多的国有企业在履行申报义务
自《关于深化国有企业改革的指导意见》发布至今，国企改革工作已全面展开，从2015年南北车合并、中电投集团收购国家核电，到2016年中远收购中国海运、招商局集团收购中国外运长航、中国五矿收购中国中冶、武钢宝钢等大型央企合并案，均涉及到国有企业在中国境内的经营者集中反垄断申报，这些申报案件已获得商务部反垄断局允许实施集中的审批结果。与此同时，从无条件批准的案件列表以及天元处理的案件来看，涉及地方国企的反垄断申报案件数量亦呈上升趋势。随着国企并购重组的全面提速和深化，国有企业的申报意识进一步提高，可以合理预见，未来将有越来越多的涉及国有企业的集中出现在经营者集中申报审批的名单之中。
2017年，天元认为以下方面在经营者集中申报的过程中需要予以特别关注：
1. 商务部反垄断局对于数据真实性和准确性的要求将进一步提升
根据商务部反垄断局吴振国局长在2016年10月末举行的中国竞争政策论坛上的介绍，为了做好审查基础工作，商务部反垄断局加强了行业竞争状况评估、数据库建设和统计分析等基础工作，建成41个重要工业行业产品集中度数据库，完善6个重点行业市场竞争数据库。
数据是经营者集中审查的核心，在2016年案件审查中，除了更加强调进行经济学定量分析之外，商务部反垄断局对所提供数据、资料的真实性、准确性有了更高的要求。具体来讲，在资料递交过程中，申报人需要提交已签字盖章的真实性声明或承诺函等保证提交数据的真实性和准确性[2]。天元理解，这样的要求与商务部反垄断局构建和完善相关数据库是密不可分的，随着数据库的建成，集中相关方提交的数据、信息需要更经得起推敲。
2. 国有企业经营管理有关人员需更为审慎地评估相关集中是否需要申报
值得特别注意的是，国务院办公厅于2016年8月2日颁布和实施了《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，其中，在投资并购方面，若出现未按规定履行决策和审批程序，造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，对于国有企业经营管理有关人员将根据重大决策终身责任追究制度予以追责。
由此可见，对于一项涉及国有企业的符合申报要求的集中而言，若因违规实施集中受到了商务部反垄断局的调查或处罚，相关国有企业经营管理人员可能会被追究个人责任。因此，对于涉及国有企业的集中而言，天元建议有关的经营管理人员更为审慎地评估和决策是否应当向商务部反垄断局申报集中。
3. 违规集中案的法律风险及违法成本不断加大
2014年年末至今，商务部反垄断局已公开处罚了9件违法实施经营者集中的案件和2件违反限制性条件案件。从商务部反垄断局2016年正在调查和公布的违规集中案件看，第三方尤其是竞争对手的举报是商务部反垄断局获知相关经营者未依法申报的主要渠道，而该类被举报的案件也受到了社会公众的高度关注。目前，违规集中的处罚决定均在商务部反垄断局网站上向社会公开，就目前已公开的案件来看，尚未出现适用《反垄断法》第48条规定，即责令恢复到集中前状态的最为严重情形。然而，尽管商务部反垄断局在大多数情况下仅对违法实施集中的经营者处50万元以下罚款，但应当看到，一旦经营者因违规集中被调查，商务部反垄断局均需要对集中是否具有排除、限制竞争效果进行审查并作出认定，因此相关经营者必须就集中对相关市场的影响提供相应材料并深入论证，而这通常意味着较长的审理时间。在此期间，集中将因商务部反垄断局的调查处于不确定状态。
此外，在经营者此后就其他集中递交申报时，商务部反垄断局会关注经营者近三年在相关市场的集中情况；在相关主管机关对经营者上市、重大并购重组等交易行为审批时，也会关注经营者是否因违规集中曾受到行政处罚；如果涉嫌违规的集中是一项整体交易的前一交易，下一步的交易安排或产业布局计划将很可能受到影响，导致相关经营者的资本负担加重；如果经营者在上市关键时点因违规集中被调查，则其上市进程可能会受到严重影响。
特别需要引起关注的是商务部反垄断局在2016年年末处罚的佳能收购东芝医疗100%股权案，该集中分两步实施，且涉及到认股权证这一较为复杂的权利凭证。参考《企业会计准则》，在确定能否对被投资单位实施控制或施加重大影响时，应当考虑投资企业和其他方持有的被投资单位当期可转换公司债券、当期可执行认股权证等潜在表决权因素。由于认股权证行权后可以获得普通股，使股东享有表决权，被投资单位控制权发生变化的时点相较直接取得有表决权股权的交易更为微妙。此时，需要根据行权时间、行权后可得购买的有表决权股份数目及份额、其他股东持有表决权股份的份额及分散程度、交易各步骤的关联和目的等因素综合判断控制权的变化以及收购方是否能够对被收购方施加决定性影响。目前，商务部反垄断局对于认股权证已经有所关注，申报人在设计交易结构时如涉及认股权证、可转换公司债券、股份期权等合同安排产生的权利，需要更为谨慎评估每一交易安排对控制权的影响并合理安排申报时点。   
总体来看，2016年商务部进一步提高了经营者集中反垄断审查的效率，在执法过程中更加精细化、专业化。与此同时，商务部反垄断局正在加紧修订《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》，积极推动《反垄断法》修订研究、积极起草《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的指南》。随着这些规则的进一步制定、修订和出台，商务部反垄断局在经营者集中申报反垄断审查及调查工作中的最新经验、思路和态度将得到体现，进一步为集中申报提供重要指导。
[1] 系根据商务部反垄断局网站公布处罚决定统计。
[2] 就天元近期负责的申报项目来看，商务部反垄断局通常会要求提供来源于政府、行业协会或独立的第三方机构的可靠数据，并要求就数据来源和数据核算方法进行详细说明。