天元律师事务所    翟晓津／仇晶华
“股份代持”问题是企业首次公开发行股票并上市项目中的较常见问题，在企业上市过程中，该问题的出现可能影响拟上市主体股权结构的稳定性，进而引起股东间利益纠葛和法律纠纷，所以中国证监会对此一直明令禁止。针对该问题，本文主要从股份代持情况的核查必要性、核查方式、要求及解决方案等角度进行分析。
一、关于是否存在股份代持情况的核查必要性及法律后果
（一）核查必要性
根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定，发行人申请首次公开发行股票的发行条件包括“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”，根据《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十五条规定：发行人申请首次公开发行股票的发行条件包括“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。
同时，《公司法》规定了有限责任公司股东人数上限（五十人）及股份有限公司发起人（以发起设立方式）人数限制（二百人以下），该等人数统计应包含隐名股东和显名股东。另外，2010年第一期及第三期、2012年第一期、2015年第一期保荐代表人培训中均提到，存在股份代持的在上市申报前要清理。
根据上述规定及审核要求，发行人股权清晰为发行条件之一且股东人数（含隐名股东）应当符合《公司法》规定，如发行人股份存在代持情况，将不符合发行条件，应当进行清理并如实披露。
（二）法律后果
如不符合发行条件进行IPO申报的，公司、控股股东、实际控制人及全体董事、监事高级管理人员等责任主体视情节的严重性，存在被暂停及终止股票上市、罚款、证券市场禁入乃至构成欺诈发行罪等相关法律风险。相关规定如下：
罚款
《证券法(2014修正)》第一百八十九条规定：“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的，依照前款的规定处罚。”
证券市场禁入
《证券法》第二百三十三条规定：“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。”
暂停及终止上市
《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第13.1.1条、第13.4.1条规定，上市公司因欺诈发行受到中国证监会行政处罚，或者因涉嫌欺诈发行罪被依法移送公安机关的，深圳证券交易所可以决定暂停其股票上市，未能在规定期限内恢复上市条件的，深圳证券交易所有权决定终止其股票上市交易。
回购已发行股份、赔偿损失
《证监会关于进一步推进新股发行体制改革的意见》规定，“公司及控股股东应在公开承诺：发行人招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，对判断发行人是否符合法律规定的发行条件构成重大、实质影响的，将依法回购首次公开发行的全部新股，且发行人控股股东将购回已转让的原限售股份”，“公司及控股股东、实际控制人、全体董事、监事、高级管理人员应公开承诺：发行人招股说明书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，将依法赔偿投资者损失”。
构成欺诈发行罪
《刑法》第一百六十条规定：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的（发行数额在500万元以上的应予立案追诉），处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”
综上所述，笔者认为，股权代持问题为上市申报的“红线”问题，如存在股份代持，拟上市主体应当对相关情况进行清理并充分披露。
二、关于股权代持的核查方式、要求及解决方案
（一）核查基本方式、要求
2010年第一期及第三期、2012年第一期、2015年第一期保荐代表人培训中提到，存在股份代持的，在上市申报前要清理，并要求关注代持关系解除的真实性，避免纠纷（包括解除对价、解除时是否告知了被代持方真实情况等），同时要求保荐机构重点核查股份代持情况（包括股份代持的基本情况、清理情况以及是否存在纠纷）。拟上市主体及管理层应当如实向中介机构披露相关股权是否存在代持情况，并说明包括代持方、被代持方、代持股权比例、代持原因等基本情况。
另外，中国证监会相关反馈问题通常也会重点关注如下问题：
是否存在股权代持情况、代持原因及是否清理；
清理过程是否合法及是否存在侵犯小股东利益的行为；
清理是否已经取得相关投资人的同意、是否存在潜在的纠纷和风险转让价格的合理性及转让行为的真实性。
（二）解决方案
如上文中多次提到，根据相关规定及中国证监会审核要求，存在股份代持的，基本解决方案为在上市申报前清理。具体操作步骤及相关方案如下：
1、确认原有股份代持的具体情况
根据上述核查要求，清理股权代持前，首先需要确认原有股份代持的具体情况。确认方式包括公司股东从事实方面进行书面确认，确认出资金额的来源、代持的基本情况（包括代持发生的时间、人数、代持原因及数量）；提供已签署的代持协议、出资凭证、公司历史上分红情况（是否向代持委托人进行分红）等。中介机构在核查过程中可能根据实际情况采取对代持方、被代持方进行访谈等补充核查方式。
2、清理方案
原有股份代持的具体情况确认后，股权代持的清理通常采取：
（1）还原真实持股情况；
（2）清退被代持方的两种方案。
两种方案具体说明如下：
方案一：还原真实持股情况
还原真实持股，即解除代持关系，由实际出资人直接持有公司的股份。具体需履行的程序包括：
①股份代持的委托人和受托人双方签署相关协议，确认原有的股份代持基本情况、同意解除股份代持以及还原真实持股的方案，由公证人员对协议签署过程进行公证；
②公司召开股东大会，通过关于股东变更/清理股份代持情况的议案；
③办理工商变更手续。
④安排各方中介对股份代持双方进行访谈并签署访谈笔录，确认股份代持、解除情况以及双方无争议。
方案一涉及的注意事项主要有：
①公司的股份结构发生变化，审计报告的基准日需要在股份代持清理完毕后再行确定；
②   可能涉及股份支付的问题，影响公司净利润；
③根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的相关规定，个人将股权转让时，以股权转让收入减除股权原值和合理费用（合理费用是指股权转让时按照规定支付的有关税费）后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。
根据上述规定，股权转让方将存在潜在的缴纳个人所得税的风险，具体可在事先与税务部门进行沟通，出具暂缓缴纳个人所得税的证明。
方案二：清退被代持方
清退被代持方，即由代持方（现有登记股东）受让实际出资人（委托人）的出资。具体需履行的程序包括：
①股份代持的委托人和受托人双方签署相关协议，约定出资额转让的相关事宜，确认委托人知悉公司计划申请上市的相关事宜，出资额转让后，不会提出异议、索赔或权利主张等，由公证人员对协议签署过程进行公证；
②   委托人向受托人支付出资转让的相关对价，提供支付凭证；
③安排各方中介对股份代持双方进行访谈并签署访谈笔录，确认股份代持、清理情况以及双方无争议。
方案二涉及的注意事项主要有：
①   出资转让的定价依据通常应参照评估值或公司净资产；
②代持方（现有登记股东）应以其自有资金真实支付转让对价，其个人现金流需充足；
③   实际出资人（委托人）就其通过交易获得的收益需履行个人所得税缴纳义务。