天元律师事务所 曾嘉 李天天
自中国证券投资基金业协会于2016年2月5日发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》已满一年，在此时点，天元律师对本所已办结的数十件私募基金管理人登记及产品备案项目所涉及的法律意见书问题进行分析小结，整理成三篇系列文章，与大家分享。
2016年2月5日，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称“《公告》”），在新申请私募基金管理人登记以及首只产品备案中引入了律师事务所出具法律意见书的机制。
《公告》发布以来，基金业协会对于私募基金管理人登记法律意见书的审核有趋严趋细、审核面扩广、审核深度加深、反馈问题数量及轮次增多的趋势。
本文结合天元律师的实践经验，对私募基金管理人登记法律意见书中应注意的重点问题及回答思路进行小结。
一、系统填报信息与法律意见书披露信息一致性的问题
规则指引：
《证券投资基金法》第八十九条
《私募基金登记备案相关问题解答（八）》问题一解答第（三）项
出具法律意见书首先要保证申请机构的实际情况、登记系统填报信息以及法律意见书披露信息等三个方面保持一致。在实践操作中，如下信息易被忽视但却是基金业协会的审核重点之一：
1、高级管理人员情况
基金业协会“资产管理业务综合报送平台”（https://ambers.amac.org.cn）（以下简称“资管平台”）与“从业人员管理平台”（http://person.amac.org.cn/pages/gr/login.html）上线后，在“资管平台”上填报的高管人员需要先通过“从业人员管理平台”进行从业注册申请管理，只有从业注册申请经基金业协会批准通过的高管人员才可以在“资管平台”上进行选择、填报。
律师在进行尽职调查工作时，应分别对“资管平台”与“从业人员管理平台”中高级管理人员情况表里的各项高管信息（包括但不限于基本信息、任职证明、学习经历、学习时间、学历学位、工作经历、工作时间等）逐一核对，确保（1）上传的高管人员任职证明[1]中的任职时间、任职期限及职位与法律意见书披露的信息保持一致；（2）上述两系统中填报的与法律意见书披露的高管工作履历保持一致（包括任职起止时间、单位、职务、工作内容等）；（3）高管任职履历连续完整、每项工作经历间无时间间隔（或时间间隔不超过三个月）。如连续三个月以上无工作经历，建议高管人员出具书面《说明》详细阐述该段期间的状态（无业、待业等）、说明原因并如实披露至法律意见书中；（4）上述两系统中填报的高管教育经历与法律意见书保持一致（包括毕业院校、起止时间、专业、学历学位证明、学历/学位证明编号等）。
2、关联方情况
基金业协会在《私募基金管理人登记法律意见书指引》中对关联方有特定且明确的定义，经办律师应严格按照基金业协会对于关联方的定义确定申请机构关联方的范围；在上传法律意见书之前，经办律师应当对“资管平台”中填报的关联方的数量、名称、经营范围等信息进行核对，确保与法律意见书披露的信息一致，否则协会可能会就此提出反馈意见。
3、制度文件
在申请私募基金管理人登记时，应当注意完整、清晰的上传申请机构的各项内控/风控制度。“资管平台”对于股权类私募基金管理人和证券类私募基金管理人，分别有七个[2]和九个上传制度文件的端口（证券类私募基金管理人除了前述七个文件上传端口外，还需额外上传《公平交易制度》与《从业人员买卖证券申报制度》）。若法律意见书中所涉及的相关制度多于上述七个或九个，应当将多出的制度文件上传至“其他制度”处，以确保法律意见书披露的制度文件与在“资管平台”上传的制度文件在数量、名称及内容上一致。
二、经营范围及专营化问题
规则指引：
《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十二条
《私募投资基金管理人内部控制指引》第八条
《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第（三）项
基金业协会对申请机构名称及经营范围的要求实质上是对私募基金管理人专业化经营的要求，其目的在于引导私募基金管理人剥离与私募投资基金不甚相关的业务、防范风险。对于经办律师来说，应首先核查申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”等与私募基金业务密切相关的字样，否则基金业协会将不予登记。其次，经办律师应重点关注兼营互联网金融、P2P/P2B、民间借贷、保理、小额借贷等高风险业务的申请机构，并严格审查、建议该类管理人将此业务剥离后再办理登记申请。
申请机构经营范围中不应包含“投资咨询”相关内容，但需要区分对待：
（1）针对已登记基金管理人补提法律意见书的，若申请机构从事二级市场证券买卖咨询服务（证券类私募基金管理人），则属于证监会的证券投资咨询行政审批事项，应当从经营范围中删去；若从事一级市场买卖咨询服务（股权类私募基金管理人），可以考虑保留，但经办律师需在法律意见书中充分论述其经营范围中的“投资咨询”业务的开展情况、合理性，并论述该“投资咨询”业务并非需要向证监会申请办理业务许可证的“证券、期货投资咨询业务”[3]、亦非需备案的咨询顾问私募基金产品。
（2）针对新申请基金管理人登记的，鉴于目前基金业协会审核尺度缩紧，新提交法律意见书的管理人经营范围要避免出现“投资咨询”相关内容。
此外，有别于股权投资基金管理人，对于证券投资基金管理人，基金业协会要求其经营范围中不应出现“项目投资”相关内容。
申请机构的名称或经营范围若不符合要求并且因当地工商政策确实存在客观性的变更困难，经办律师可视情况要求申请机构出具“承诺整改”的书面《承诺函》，承诺内容包括（1）不从事与私募基金业务无关的其他业务；（2）待相关工商政策允许后，及时完成名称或经营范围的变更。但从目前基金业协会的反馈意见来看，基金业协会已不接受新登记的申请机构采用“承诺整改”的方式，其要求申请机构对其不合规的名称或经营范围进行彻底“清理”后再提交登记申请。
三、注册资本、实缴资本与资本金
规则指引：
《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第（七）项
《私募基金登记备案相关问题解答（一）》问题三解答
1、注册资本、实收资本过低的问题
《公告》并未要求申请机构应当具备特定金额以上的资本金才可登记。但作为必要合理的机构运营条件，申请机构应根据自身运营情况和业务发展方向，确保有足够的资本金保证机构有效运转。相关资本金应覆盖一段时间内机构的合理人工薪酬、房屋租金、设备采购、公共事业费用等日常运营开支。
基金业协会此前要求私募基金管理人的实收资本（实缴出资额）需在100万元以上或实缴比例需达到25%以上。近期，从基金业协会的反馈意见可以看出，基金业协会对申请机构的资本额提出了更高的要求，其要求管理人参照行业一般运用实践，将实缴资本提高至200万元及以上，一些注册/实缴资本不足200万元的管理人被要求增资或追加实缴。因此，保守建议申请机构将实收资本调整到200万元及以上（200万元为最低线），对于注册资本高于200万元的机构，从保险角度考虑，建议实收比例达到25%（若能充分论证证明实收资本比例虽不足25%但仍能满足机构业务开展需要，亦有通过可能）。
2、详细描述实收资本信息
经办律师需审验并引证申请机构的《验资报告》及/或银行入账凭证、网上转账截屏等入资凭证以说明申请机构实收资本的合法性、真实性，并依托上述凭证论证各股东的出资情况（包括出资金额、方式、期限等）是否符合《公司法》及《公司章程》的规定。
此外，根据我们的实践经验，若申请机构注册资本较高（如1亿元）亦可能会面临如下两点反馈（1）说明注册资本设定较高的原因；（2）仍要求实收/实缴比例达到注册资本/认缴资本的25%以上或降低注册资本规模。
针对第一点，建议经办律师结合企业设立时的发展战略、企业布局、业务开展计划等方面论证注册资本设定较高的必要性与合理性，并结合申请机构出资人情况阐明其资金实力足以支持自身运营及对申请机构的资本投资；针对第二点，我们认为25%的比例要求具有可论述性，经办律师可通过引用财务数据等证明申请机构目前的实收资本（虽未达到25%的比例要求）足以覆盖六个月（或更长时间）以上的运营费用及开支，阐明出资人的出资符合《公司章程》（或《合伙协议》）对于出资期限的规定，并从实际角度出发论证要求出资人超出《公司章程》（或《合伙协议》）约定期限提前缴付大量出资款可能造成的现金闲置等问题。
3、股东出资来源
基金业协会近期反馈意见要求法律意见书披露股东出资的来源。针对此问题，经办律师需在法律意见书中写明具体核查过程，并对资金来源的合法、真实性发表意见。经办律师可采用查验历次验资报告、银行就出资人出具的《个人资信证明》、个人税收完税证明、股东履历及股东访谈等途径了解股东背景、确定资金来源，通常的出资来源为自有资金、家庭支持、创业收入、法人股东经营利润等，在法律意见书中应尽可能提供相关证明，并论述资金来源的合法合理及真实性。
4、资本金支持情况
经办律师需根据申请机构近期审计报告、财务报表及银行流水等财务资料说明其目前账面资金情况，并同时以表格形式详细列明管理人用于设立、运营的各项开支，包括但不限于办公场地租赁费用、水电费、员工工资、差旅费、律师费、财务外包费用等，分析申请机构日常运营月均/年均开支情况，并论述现有资金是否至少足以支持公司未来六个月的经营。
四、注册地址与办公场所
规则指引：
《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第（七）项
1、房屋租赁合同信息
申请机构的办公场所如通过租赁方式取得，则经办律师需核查申请机构房屋租赁合同的合法、真实及有效性，判断租赁关系是否存在影响申请机构长期持续经营的瑕疵，并将房屋租赁合同信息（包括出租方、承租方、租赁房屋地址、面积、租金、房屋产权证信息等）在法律意见书中列明。需特别注意的是，若租赁合同中记载的出租方与房屋产权人不一致，则经办律师需注意核查出租方的转租行为是否会影响房屋租赁合同的效力。
2、办公场所的经营条件
从近期的反馈意见可以看出，除查验租赁合同外，基金业协会要求经办律师在实地走访、查验申请机构房租缴纳凭证、共用事业费单据、办公设备采购费用单据等材料的基础上详述办公场所的经营条件，包括地理位置、周边环境、内部布局、办公设施配置等情况，并证明申请机构具有与开展私募基金管理业务相适应的营业场所和办公条件（避免将办公场所设在在公寓、别墅、商住混用的居民楼内）。
3、办公场所独立性、合署办公问题
为避免误导投资者，基金业协会严格要求私募基金管理人具有独立的办公场所，不能与其他从事民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、房地产开发等从事与私募基金属性相冲突的金融机构在同一营业场所办公，亦要避免与其他非金融机构（如商业贸易公司、高新技术企业等）合署办公。若申请机构确实存在与其他机构合署办公的情形，经办律师需审慎核查并充分论述申请机构是否在空间上设置了物理隔离措施、人员及组织机构是否具有独立性、是否建立了必要的防火墙制度等。
4、实际办公场所与注册地不一致
根据基金业协会的指向，申请机构的注册地址与实际经营场所不在同一行政区域的，不影响私募基金管理人登记。但基金业协会的反馈意见常要求说明注册地址与经营地址不一致的原因，要求具有必要及合理性，其实质目的仍在于审查申请机构营业场所的真实性。
五、股东核查问题
规则指引：
《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第（三）项
1、穿透核查各级股东
根据《私募基金管理人登记法律意见书指引》，经办律师需按照穿透原则层层穿透股东直至追溯至自然人或国有资产管理部门以确定申请机构是否有涉及外资的情况。这要求经办律师不仅披露申请机构直接的一级股东情况，亦要披露每一级股东的基本信息、股权结构并分析说明是否有境外自然人/机构直接或间接控股/参股的情况。
除需依穿透原则核查外资情况，近期反馈意见要求，若申请机构向上追溯的机构名称中含有“投资管理”等相关字样，经办律师需核查该等机构的业务开展情况、私募基金管理人登记情况，并将相关信息披露至法律意见书中。
六、实际控制人
规则指引：
《公司法》第216条第（三）项
《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第（五）项
1、实际控制人的认定及基本信息披露
目前，因基金业协会使用的“资管平台”要求申请机构必须填写实际控制人信息（否则无法进入下一信息填报界面），所以，经办律师须在法律意见书中明确认定申请机构的实际控制人（若认为无实际控制人，可能不会被接受），并确保与“资管平台”中填报的实际控制人一致。
2、与申请机构的实际控制关系/能否起到实际控制作用
经办律师应在法律意见书中首先阐明“如何认定实际控制人”的问题，一般可借用实际控制关系图（持股关系）通过层层追溯的方法来理清实际控制人与申请机构的实际控制关系。若申请机构的实际控制人多于一人，则需核查实际控制人间是否存在一致行动人协议或其他协议安排，并将相关内容披露至法律意见书中。
“能否起到实际控制作用”即阐明实际控制人的效力问题。经办律师可通过查验申请机构内部决策性文件、工作报告、会议记录等判断实际控制人对股东会的决定性作用、对董事会的影响、对高管任免的实质性作用、对公司经营管理的重大作用等，并从以上方面论证证明其能够实际控制申请机构。
七、关联方核查
规则指引：
《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第（六）项
近期基金业协会对于申请机构关联方的审查力度加大，简单的出具“不存在其他关联方”的结论很可能会收到协会的反馈，并且不排除基金业协会自行核查关联方信息的可能性。因此，建议经办律师严格按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》中关联方的定义对申请机构的关联方进行核查、确定关联方范围，并说明关联方的认定过程。
1、实际从事业务以及是否有关联交易、利益输送等不合规行为
经办律师需核查关联方实际开展业务的情况，不建议简单引用工商记载的经营范围，而应通过与负责人访谈等方式确定关联方开展的具体业务，并判断申请机构与关联方的实际经营业务是否有重合、是否从事私募基金业务、是否有登记为私募基金管理人的需要、是否从事相关冲突业务。如关联方存在经营范围重叠或开展同类业务的情形，建议经办律师进一步对防范利益冲突的措施（人员独立性、防火墙制度、物理隔离等）进行说明；如关联方尚未运作，则需说明其设立目的等相关情况。经办律师可通过核查申请机构及其关联方的财务明细账和风险隔离/防范利益冲突机制、要求各关联方出具承诺函等方法判断其之间是否存在关联业务、利益输送以及根据《私募投资基金信息披露管理办法》需向投资进行信息披露的重大关联交易事项等情况。
近期，基金业协会的反馈意见多要求申请机构单独出具在今后的业务开展中不与关联方发生关联交易、内幕交易及利益输送的承诺函。建议首先对目前是否存在关联交易等事项作出承诺，并承诺在今后开展的业务中不会发生内幕交易、利益输送及其他违法违规的关联交易。
2、是否登记为管理人以及是否有登记为管理人打算的问题
关联方若从事私募基金业务，应说明其是否已登记为私募基金管理人，若未登记则应说明未登记的原因、是否有登记意愿以及未登记的状态是否会对申请机构本次登记申请产生影响。同时，经办律师应当阐明申请机构与关联方的业务往来情况，并请各关联方分别出具承诺函，承诺目前与申请机构不存在关联业务、关联交易等事项，且在申请机构未来业务开展中不会与其发生内幕交易、利益输送、利益倾斜等损害投资者利益的情形。
本文仅系题述事宜的一般性分析并仅代表作者个人观点，并不构成本所的正式法律意见。欢迎进一步讨论，敬请联系本所执业律师。
[1] 任职证明是指证明该高管人员在申请机构担任相关职务的文件。任职证明包括劳动合同、社保缴纳记录等。
[2] “资管平台”中七个文件上传端口分别为（1）运营风险控制制度；（2）信息披露制度；（3）机构内部交易记录制度；（4）防范内部交易、利益冲突的投资交易制度；（5）合格投资者风险揭示制度；（6）合格投资者内部审核流程及相关制度；（7）私募基金宣传推介、募集相关规范制度。
[3] 《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发[1997]96号）第三条规定，“从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。”
