天元律师事务所    劳动法业务组
在2016年，与劳动用工相关的社会热点不断涌现，相关纠纷案件也持续高发，劳动关系的主体及其利益诉求越来越多元化，劳资矛盾已进入凸显期和多发期，劳动纠纷呈现出了急剧增长的态势。由于我国正处于经济社会转型的关键时期，加之经济下行压力加大，在劳动者就业择业和用人单位劳资关系管理等领域，老问题不断，诸多新问题又继续出现，用人单位如何在合法基础上同时实现有效率的用工管理，面临更多挑战。
由于互联网和新媒体的发展，很多劳动纠纷出现后，快速引爆网络，诱发全民热议，而劳动用工关系到每个人的切身利益，社会大众容易产生强烈的代入感，从自身角度进行评析，在一定程度上给当事人和裁判机关带来了压力，这就使得相关案件的裁判、处理须慎之又慎，以避免引起更大的社会问题。然而，很多案件的盖棺定论并未结束舆论的热议，至今依然争论不休。
天元律师事务所劳动法业务组筛选了2016年劳动领域的部分舆论热点和焦点案例，通过对案件和法律规定的分析，来总结过去一年劳资冲突的是是非非，希望能给读者带来思考和收益。
本系列解读分上、中、下三篇，上篇为过失性辞退方面的纠纷，包括北京某公司开除用菜盆洗衣物员工的仲裁纠纷，以及阿里巴巴的月饼门事件；中篇为无过失性辞退方面的纠纷，包括禁止末位淘汰的新规和案例，兰州交通大学博文学院开除刘伶利案件，以及华为公司解雇患癌症的高管魏延政事件；下篇为平等就业和女职工三期保护方面的案例，包括广州女厨师酒楼应聘遭遇性别歧视案件和外派境外工作女职工怀孕后滞留不归被辞退事件。   
一、食堂员工用菜盆洗衣物被开除，仲裁委认定单位违法解除
>>>>案情简介
2016年5月20日，北京某科技有限公司领导收到员工举报，内容为2016年1月13日，食堂员工肖某用公司食堂洗菜盆清洗经期内衣裤。后经公司取证确认了此事，肖某也予以认可。
公司称，该事件发生后，在公司引发恶劣影响，数名员工因此事前往医院进行身体检查，几十名员工写联名信要求彻查此事并开除肖某。公司食堂连续十多天无人用餐，公司只能临时给员工订餐来弥补肖某造成的影响。公司认为肖某在食堂工作多年，理应知晓食品卫生人员操作规范，其行为超出常人理解范围。鉴于上述多种原因，公司为了避免出现更大的事件，将肖某予以开除。肖某不服公司开除决定，申请劳动争议仲裁。
公司认为，开除肖某是公司职工代表大会的决议，已经通过并进行了公告，“肖某违法了公司的规章制度、员工守则以及关于劳动管理的若干规定，属于严重违纪的行为，公司有权利开除。”
肖某表示并不清楚食品安全的规章制度，公司也没有培训过。肖某承认了自己洗经期内衣物的事实，写了检讨书并签了字。但其声称是受到了该公司人事部工作人员的威逼利诱，“他让我写检讨书，说承认了错误，公司就立马让我恢复上班。”肖某认为，自己的行为确实是不好的事情，但并不构成严重违纪，公司对该行为没有明文规定。肖某还提出，还有食堂员工用洗菜桶泡澡，自己并非个例。肖某对因为自己的行为造成食堂用餐人员锐减表示不认同，她称因为通州区的环评，并让各个企业外迁，公司已经把主体部分搬到江苏，并在大量裁员。“因为我是裁员范围，公司才把1月份的事件又翻出来，找理由把我开除。”
>>>>裁判结果
劳动争议仲裁委以公司未提供制度依据为由认定公司解除劳动合同系违法解除。仲裁委裁决公司支付肖某违法解除劳动合同赔偿金7万余元。
公司不服仲裁裁决，将肖某起诉至法院，请求法院判决公司无需支付该项违约金和工资。经法院调解，由公司支付给肖某违法解除劳动合同赔偿金4万元。
>>>>天元评论
我国《劳动合同法》第39条规定了过失性辞退（解除劳动合同）制度，即在符合一定条件下，例如劳动者严重违反用人单位规章制度的，则用人单位可以解除劳动合同，并无须支付离职经济补偿金。本次焦点案例即涉及在法律上如何判断员工是否构成严重违反规章制度的问题。
从劳动法角度，一般认为，适用严重违反规章制度解除劳动合同，需要符合以下四个条件：首先，需要有符合法律规定、制定过程经过了民主程序、并向劳动者公示的规章制度；其次，劳动者的行为客观存在，并且属于违反用人单位的某项规章制度；三、劳动者违反规章制度的情节属于“严重”违反，“严重”一般根据劳动法规所规定的限度，以及用人单位内部的规章制度所做限定，依此限度所规定的具体界限为准，同时考虑整体的公平合理性，例如，损坏生产、经营设备造成经济损失，无理取闹，打架斗殴，散布谣言损害企业声誉等，这些都给用人单位的正常生产经营秩序和管理秩序带来了损害；最后，用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度，并将解除劳动合同的决定通知到员工，如果单位设有工会，则还应依法通知工会组织。
在本案中，根据媒体报道，仲裁委主要是认为公司未能提供解除劳动合同的制度依据，因此，即使公司方面认为，肖某的行为超出常人的理解范围，其行为也导致群情激愤，理应开除，但仲裁委依然严格依据法律规定的解除条件，裁定公司属于违法解除。
本案的裁判在网络上也引起了极大的争议，网民对仲裁委的裁决表达了严重质疑，很多人认为仲裁委属于机械执法，公司不可能制定如此详细的规章制度，将员工的各种行为囊括其中。
这种争议，实际上也体现了现阶段劳动争议司法实践中一个比较突出的问题，即劳动法上的“规章制度”，是否一定要求是明文写到纸面上，是否包括普遍接受的日常经验、常识、常理（例如本案中涉及的行为，或者是虽然已经被废止但是已经长期得到普遍宣传和教育的原《企业职工奖惩条例》中规定的各种违纪行为，例如旷工），如果包括，那么如何判断是否属于常识常理（例如“诚实守信”是否属于此类常理）。网民的意见是认定肖某的行为已经超越了道德的底线，应以民法上的“诚实信用”、“公序良俗”等原则为标准进行裁判，而作为法律裁判人员的仲裁员也是严格按照《劳动合同法》规定，认为由于单位内部规章制度的不完善，导致其解除肖某劳动合同没有制度依据，从而裁定支持肖某赔偿金主张。
对于实践中这一争议，目前尚未有明确的司法解释或者指导案例给出确切的处理标准。在目前法律规定和实务裁判执法尺度的背景下，我们认为，此案件给用人单位、尤其是中小型企业有如下警示：其一，需要尽可能完善单位内部规章制度，无规矩不成方圆，并且规矩应当书面化、成文化，不能仅靠常识甚至“民意”做决定；其二，由于劳动立法和司法裁判对劳动者的特殊保护，在做出单方解除劳动合同时，需要首先检视一下是否具备了上述单方解除的四个条件；其三，企业做出任何与劳动者切身利益相关的决定，需要更加谨慎，以防被认定违法，出现人力、物力、财力的耗费，影响劳资关系稳定和企业的长远发展。   
二、程序员遭遇霸道总裁，阿里月饼门引发风波
>>>>案情简介
2016年9月12日，阿里巴巴在内部搞了一个中秋抢月饼的活动，安全部门的4名员工以及阿里云安全团队的1名员工抱着抢月饼、秀技术的心态，采用黑客技术手段作弊，一共多刷了124盒月饼。
其中一位涉事员工爆料说，其到设定的16:00开抢时间发现，秒杀页面并未跳转到付款页面，然后赶紧给行政人员打电话说要退月饼，“后来的事情我也是猝不及防，16:30   约谈，17:30   解约合同就备好了，18:00走人，走之前还特意问了下需不需要交接工作，大家都不care，走的事情比较重要。好吧，这是我经历过最快的离职。”最后   HR   部门只开除了四个，有一个安全部的高级专家，算是老员工，没有开除。
开除4名员工的决定也将阿里巴巴推向了舆论的风口浪尖，对阿里的做法有人支持，也有人认为是小题大作，处罚过于严重。阿里巴巴集团首席人力官蒋芳于2016年9月14日发布公开信，称“这不是一个容易做出的决定，但必须要坚信正确的方向和公司文化”。阿里巴巴事后回应：“4位‘安全小二’采用技术手段作弊，对其他员工造成了福利分配的不公正”，同时，“更重要的是，安全部小二作为平台规则的捍卫者，使用工具作弊触及了诚信红线”。据说参与决定的包括阿里巴巴董事局主席马云、CEO张勇等多位核心管理层人员。
>>>>天元评论
媒体报道的内容显示出，相比于菜盆洗衣物被开除能为大众所理解和支持，阿里巴巴抢月饼事件，绝大多数人认为开除（即解除劳动合同的通俗说法）处罚过于过重，何况员工最终也未抢成功。很多专业评论也认为，虽然阿里此举是为了告诫员工旁门左道坚决不容姑息，在事后声明中也从公司战略高度对开除决定予以认可，但从法律的角度，阿里负责人做出的开除决定“太过任性”。
就阿里公司开除员工这一案例而言，从劳动法角度，可能涉及《劳动合同法》第三十九条的两项规定，即：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以合法解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”
关于严重违反单位规章制度，从媒体报道来看，阿里公司并未释明开除员工的规章制度依据，也不清楚阿里公司内部制度是否有关于此类行为的明确规定。如案例一所述，从司法裁判标准角度，如果员工与用人单位就此发生争议，用人单位首先要提供对此类违纪行为的书面规定，其次，如果此类规定的内容本身，或者规定在适用中的解释相对于具体行为的表现过于严苛，司法裁判中也可能会不被认可。与此相对应，如果事先判断有违法解除的风险，用人单位也可以考虑采取内部惩戒等其他变通和替代的方式，以实现管理目标。但是确实在很多时候，用人单位也可能会在潜在违法成本和管理需求、声誉维护等之间做出权衡，从而选择最后的处理方式。
关于严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，这也是实践中经常采用的一项辞退理由，用人单位可以据此单方解除劳动合同，无需支付经济补偿金。一般而言，失职，指的是劳动者履行劳动合同时，未按照岗位职责或公司内部其他规定履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务；营私舞弊，通常是指员工利用职务之便谋取私利，从而使单位有形财产、无形财产遭受重大损害。为了在日常管理以及争议处置中给人事管理措施提供充足的依据，用人单位应当重视在规章制度中做出清晰明确的规范。
本案例中，阿里员工用其擅长的技术手段刷单买月饼，使得其他员工减少了抢到月饼的几率，该行为有可能构成营私舞弊，如果能够进一步证明员工营私舞弊行为给阿里公司带来了重大损害，则也可以构成一个合法的解除劳动合同的理由。但实践中经常出现的争议是，如何证明“造成了重大损害”，此处损害是否一定要是可以量化的经济损失。根据劳动法的司法实践，总体来看，对此问题不能一概而论，个案中可能有不同的处理结果，这就需要在个案中详细了解违纪行为的具体内容，规章制度的具体规定，违纪行为对用人单位的影响，通过多角度、多层次、细致的证据展示来尽量达到证明目的，促使裁决机构做出对用人单位有利的认定。
总之，阿里公司不管是以严重违反单位规章制度还是以营私舞弊作为理由开除四名员工，其“秒开”行为，在法律上都具有不小的争议。
三、最高院发布民商事审判会议纪要，再次明确禁止末位淘汰
>>>>背景内容
2016年11月30日，最高人民法院公布了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称“《会议纪要》”），指导各级人民法院依法公正审理各类民事案件。该《会议纪要》共8个部分36条，其中第29条规定“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”
而此前网上传播的2015年12月《全国民事商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）规定：“用人单位在劳动合同期限内通过末位淘汰或竞争上岗等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，予以支持;但劳动合同另有约定的除外”。
>>>>关联案例案情简介
2013年11月《最高人民法院关于发布第五批指导性案例的通知》（法〔2013〕241号）发布）第18号指导案例。
2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯(杭州)有限责任公司(以下简称“中兴通讯”)工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进;S、A、C(C1、 C2)等级的比例分别为20%、70%、10%;不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。2011年7月27日，王鹏提起了劳动争议仲裁。
>>>>关联案例裁判结果
2011年10月，劳动争议仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，诉至法院。
浙江省杭州市滨江区人民法院认为：原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C(C1、C2)考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。
杭州市滨江区人民法院于2011年12月作出(2011)杭滨民初字第885号民事判决：原告中兴通讯(杭州)有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。
>>>>天元评论
“末位淘汰”已经不是第一次成为舆论关注的焦点问题了，2007年劳动合同法制定之时，这一问题就曾经成为立法过程中讨论热点之一。而2013年指导案例的公布，表明从最高司法裁判机关的角度，已经肯定了地方法院的裁判结果，认定“末位淘汰”制度违法，也是对如何判定“不胜任工作解除合同”法定标准的一个澄清，为这一领域的裁判统一了标尺，定纷止争，使得该案件裁判理由及结果可以在全国其他地方适用，避免了此类案件出现同案不同判的结果。2016年，最高院以全国民事审判会议纪要的形式，再次阐明了这一裁判标准，实务中将产生类似司法解释的效果。
从上述内容提到的最高院会议纪要两个版本的对比可以看出，对于规章制度单方规定的末位淘汰制度，实务中认定无效基本没有异议；但如果劳动者和用人单位达成末位淘汰的协议，司法裁判机关是否认可，实务界还存在争议。最终，最高人民法院在末位淘汰问题上，完全排除当事人意思自治，即使双方劳动合同约定了末位淘汰制度，也不发生法律效力，彻底对企业末位淘汰制度宣判了“死刑”。
“末位淘汰”“竞争上岗”作为一种劳动用工管理制度，法律上涉及劳动法项下 “不胜任工作而解除”的问题。《劳动合同法》第四十条规定了用人单位对劳动者的无过失性辞退制度：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： ……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……。对其中规定的“不能胜任工作”的理解，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，法律本身并无进一步解释，目前相对权威性的解释，只有作为主管部门的原劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）第26条规定：“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。
但这一解释仍然过于抽象和原则，并且更为重要的是，这条法律规定中还有一个条件，即“经培训或者调整工作岗位”，对如何操作符合法律的这一要求，什么形式和内容的培训符合要求，或者调整为什么样的岗位符合要求，仍然没有明确解释。这造成了实务中很多单位错误认为，只要不胜任工作就可以直接解除劳动合同，或者随便安排一个培训，或者随意调整一个岗位，仍然不胜任工作的，就可以解除合同。
纵观《劳动合同法》中规定的用人单位单方解除劳动合同制度，除了二次不能胜任工作解除劳动合同外，其余为：过失性辞退、患病或非因公负伤、客观情况发生重大变化导致合同无法履行且未能协商一致。由此可见，二次不能胜任工作解除似乎变成了唯一在无特殊客观事由下，用人单位的“单方解除合同之道”。因此，如何合法、合理适用法律规定的二次不能胜任即可以解除劳动合同的制度，充分行使用人单位的合法权利，同时防止该制度被滥用，对于保障劳资双方合法权益、维护和谐劳动关系尤为重要，司法实践中对于用人单位以二次不能胜任工作解除劳动合同，一般会从严审查，理由、证据不充足，极易被认定为违法解除。基于现有《劳动合同法》对于劳动者利益保护的倾斜，用人单位以二次不能胜任的理由解除劳动合同需要慎之又慎。
根据司法实践中裁决机构的裁判标准，用人单位以劳动者二次不能胜任工作解除劳动合同，通常至少需要检视以下问题：首先，要有明确的规章制度和量化的考核指标，制度和指标具有合法性及合理性；其次，这些制度和考核指标的制定和公示程序要符合法律规定；再次，有充足的证据证明劳动者不能胜任工作；最后，需要经过培训或调岗后，仍然有充足证据证明劳动者不能胜任工作才可以解除。由于用人单位单方解除劳动合同的举证责任在单位一方，因此，如果单位上述某个环节有问题，则单方解除劳动合同被仲裁和司法机关裁定为违法解除的可能性很大。
另外，在事业单位学术科研领域，很多高校也引入“末位淘汰制”或者“竞争上岗制”，例如见诸报端并引起广大人民群众热烈讨论的清华大学“非升即走”制度：在3年的合同期内，初级职务最多两个聘期，中级职务最多3个聘期，如不能向上一级晋升则不予续聘。这个被简称为“就职9年未评职称的老师必须离职”的制度遭部分学生请愿反对，认为这样的聘用制度不会真正选出好老师。虽然最高院公布的《会议纪要》不当然适用于事业单位，事业单位人事争议也不当然适用劳动实体法，但是，我们认为，对于此类人事争议，司法裁判机关一般也会否定末位淘汰制度的直接适用。