六、女厨师广州应聘遭拒，法院认定酒楼性别歧视
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取得厨师资格证的梁海媚于2015年6月28日在网站上看到广东惠食佳经济发展有限公司（以下简称”惠食佳公司“）发布招聘厨房学徒的广告，该广告中并无明确性别要求，面试地点为广州市越秀区名豪轩鱼翅海鲜大酒楼（以下简称”酒楼“）。梁海媚于2015年6月29日前往应聘，填写了入职申请表，但酒楼称因厨房学徒一职已经招满，故未安排梁海媚面试。
梁海媚于2015年7月在网站上再次看到惠食佳公司发布同一岗位的招聘广告，任职资格包含”男性，18-25岁“。梁海媚前往酒楼处与前台工作人员的沟通，前台人员多次陈述“厨房学徒不要女的”，“厨房里没有女工，都是男的”，“公司规定厨房不招女工，即便具备厨师证也不行”，“不招女工，你填了（表）也是没用”，“不是说有没有实力的问题，这是管理的问题，就是如果不招女生的话就是不招”等。
梁海媚认为厨房学徒并非只有男性才能胜任，仅因她是女性而拒绝，给其身心带来极大伤害。因此将广告发布者和酒楼告上法庭，要求惠食佳公司和酒楼公开书面赔礼道歉并赔偿经济损失、精神损害抚慰金。
>>>>裁判结果
本案经过了一审、二审两级审判程序，最终，广州市中级人民法院作出了《梁海媚与广东惠食佳经济发展有限公司、广州市越秀区名豪轩鱼翅海鲜大酒楼人格权纠纷二审民事判决书》（【2016】粤01民终10790号），维持了一审判决，认定惠食佳公司、名豪轩酒楼在招聘过程中仅因招聘者性别而产生的区别、限制以及排斥的行为，损害了梁海媚的就业平等权，给梁海媚造成了一定的精神损害。
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本案涉及平等就业权的判定和保护问题。《劳动法》第十二条规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。第十三条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。《就业促进法》第27条规定：国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
关于不适合妇女的工种或者岗位，是基于对女职工特殊保护的要求，国家对女职工规定了特定禁忌的工作岗位。2012年国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》附录中规定，女职工禁忌从事的劳动范围包括：（一）矿山井下作业；（二）体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业；（三）每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。相应的，涉及此类岗位的招聘，也就可以适当区别对待。而本案中主审法院根据该规定，结合被告招聘职位的实际工作内容和强度，认定该职位所招聘的厨房学徒并不属于不适合女性从事的劳动范围。
虽然劳动立法和妇女权益保障相关法律法规都明令禁止对女性就业的歧视，但实践中，女性在求职就业中常常处于弱势低位，这其中包含社会分工、思想观念、女职工休息休假、用人成本、劳动保护等各种因素，也与社会发展水平相关。尤其是”二胎“政策落地后，很多用人单位对女性求职者结婚生育问题都会或多或少加以询问，对于单位内女员工，有的单位甚至要求生育必须排队，以免扎堆生育影响工作，因怀孕、产假、哺乳期等为由，辞退女职工的情况也屡有发生。
本案被媒体解读认为是全国第一宗因为就业性别歧视被法院判决书面道歉的案件。从案例检索来看，其他省市也零星出现过因遭受就业歧视判决获得赔偿损失的案件，但像本案中被告公司这样明显的性别歧视语言和行为，相对而言还是比较少见。而且，本案由于劳动者采取了录音、录像、公证等多种手段固定证据，才使得劳动者最终得以胜诉。在某些行业和地区，对招聘中的隐性歧视似乎已经成为一种盛行的潜规则，而对此实践中取证非常困难，更多情况下法院很难认定用人单位构成就业歧视。
对用人单位来说，虽然看起来个案的违法责任不是很严重，但是此类案件和争议很可能引发媒体关注，成为舆论热议事件，并进而给用人单位和具体涉及人员造成巨大压力。因此，用人单位在涉及此类问题时，也应根据法律规定和用人单位管理需求，谨慎处理。
毋庸讳言，性别歧视不仅仅是某个地区、某个行业的问题，它在我国甚至世界范围内都广泛存在。对此，建议行政部门应该通过加大劳动监察力度，完善生育保险制度等措施保障女性就业平等。在立法方面，我国反就业性别歧视（也包括其他方面的歧视）的法律规范总体上仍然过于原则，更多停留在倡导宣示层面上，缺乏可操作性，因此，参照其他国家经验，基于我国国情，建立一套判断和惩治包括性别歧视在内的违法平等就业保护行为的法律规则标准，也就显得十分必要。
七、女职工孕期滞留海外不归，单位解除合同被认定合法
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2013年3月25日，原告王金梅到被告烟台杰瑞石油装备技术有限公司处担任海外销售人员，工作区域以南美洲（巴西）为主。劳动合同期限为2013年3月25日至2016年3月24日。
2014年11月6日，被告通过电子邮件向原告出具《关于限期回国的通知》，载明：“王金梅女士：您好。截至2014年10月7日，您今年持公司商务签证在巴西进行商务活动已累计满180天，按照巴西签证相关制度，您应当在期限届满前回国。近日，公司领导曾多次与您通过邮件及SKYPE等方式交流回国事宜，但您均予以拒绝，坚持滞留巴西。您的滞留行为不仅使公司面临巨额的担保罚款，而且给公司后续巴西签证办理工作带来严重影响，您的行为已严重违反了公司的管理制度。鉴于以上情况，现公司正式通知您：请您于2014年11月15日前回国。如逾期仍未回国，公司将与您解除劳动合同……。”
原告收悉后，以怀孕不宜长途旅行为由拒绝返回国内，要求继续在巴西开拓业务。2014年11月10日，被告再次通过电子邮件向原告出具《关于限期回国的通知》，要求原告于2014年11月15日前回国。原告收悉。被告在取得其工会委员会对原告违纪处理的同意意见后，于2014年11月16日通过办公电子邮件向原告出具《关于解除劳动合同的通知》。随后，被告又通过快递的方式向原告邮寄了书面通知，原告已收悉。原告于2015年3月在巴西生产。原告回国后，就劳动报酬、赔偿金等争议向烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。
关于原告滞留巴西的原因，原告主张其在巴西派驻期间发现其已怀孕，不能长途旅行，其已将怀孕事项告知被告领导。原告提交2014年10月10日里约热内卢市卫生局及2014年11月30日当地医生出具的诊断证明及其翻译文件以证实其主张。主要内容为：2014年10月10日王金梅妊娠免疫检验（尿）结果为阳性，2014年11月30日王金梅注意多休息，不要旅游，即避免对胎儿危险。被告认可原告曾通过电子邮件告知其已怀孕，并表示过想将孩子生在巴西以取得巴西的居留权，但是原告未向被告提供任何怀孕的证明材料，无法确认原告怀孕的真实性，且即使原告已怀孕，也不是原告拒绝回国的理由；对于原告提交的诊断证明的真实性被告不予认可，称即便该诊断证明是真实的，在巴西也可以通过花钱开具取得。
>>>>裁判结果
该案劳动仲裁委裁决没有支持违法解除劳动合同赔偿金的诉求，原告起诉至法院，烟台市莱山区人民法院于2016年8月作出《王金梅与烟台杰瑞石油装备技术有限公司劳动争议一审民事判决书》（【2016】鲁0613民初513号），对于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金部分，法院认为：对于原告违反被告派驻安排，且在被告多次要求原告限期返回国内的情况下，仍无法定事由未按期返回，违反了双方签订劳动合同的约定，未履行其基本的劳动义务，被告以此解除双方的劳动合同，于法不悖，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。
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女职工“三期”（孕期、产期、哺乳期）劳动保护规定是劳动用工领域的一项重要制度，为了减少和解决女职工在工作中因社会地位和生理特点等因素造成的特殊困难，保护女职工健康，维护女职工合法权益，国务院于2012年审议通过并公布了《女职工劳动保护特别规定》，其中第五条规定：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
同时《劳动合同法》第四十二条（四）项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不能以以下理由与女职工解除劳动合同：经济性裁员；患病或非因公负伤医疗期满，无法从事原工作和用人单位安排的工作；不能胜任工作，培训或调岗后仍不能胜任；客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成协议。
从上述规定可以看出，对于孕期、产期和哺乳期的女职工解除劳动合同的限制，并未包括女职工出现《劳动合同法》第三十九条规定的情况（即因女职工严重违反单位规章制度等情形）。因此，如果女职工在三期内有严重违纪等行为，用人单位仍然可以单方解除劳动合同。而遵守考勤制度，不得擅自缺勤甚至旷工，服从单位工作安排等，也仍然是三期女职工应当遵守义务，实务中很多违纪违规行为也与不当休假相关，包括虚假假条、擅自延长假期等。
然而，越来越多女职工安排境外生育的现实，又对人事管理提出了新挑战，如何判断怀孕诊断证明等文件的真伪，如何有效联系当事人等，也都是需要根据个案情况进行慎重处理。本案的另一个特殊性在于，职工本身此前也是被安排到境外工作，停留于境外具有一定合理性，因此，如何基于用人单位管理需求进行适当处置也面临更复杂情形。
从判决内容和媒体报道来看，本案之所以引起热议，在于劳动者已经提供了当地医生提供的“注意多休息，不要旅游，即避免对胎儿危险”等内容的诊断证明，但法院仍然认为该事由并非女职工未按期返回的法定事由，从而认定用人单位单方解除劳动合同是合法的。从网络上评论来看，这一认定似乎与很多人的日常经验不符，从而对判决提出质疑。
法院的判决显示，法院可能出于以下考虑：首先，诊断证明中“不要旅游、即避免对胎儿的危险”的含义太过模糊，原告搭乘飞机回国难以认定为属于该医生所认为的“旅游”的一部分；其次，国外医院出具的诊断证明，真实性难以核实，被告不予认可，原告也未能提供其他相关证明；再次，对于乘坐飞机对胎儿的危险，无法根据该诊断证明得出，原告也未举证，一般认为，未接近预产期的孕妇乘坐飞机不会对孕妇和胎儿身体健康造太大危害；最后，原告曾通过电子邮件告知被告想让孩子生在巴西以取得巴西的居留权，该信息可能会使法院偏向于认为原告所称怀孕不适合坐飞机回国只是借口，其真实目的是想在巴西待产，毕竟此类事件也曾见诸于媒体和影视作品。
因此法院认为，本案中，用人单位根据劳动合同和单位规章制度，以严重违反单位规章制度为由与原告解除劳动合同，并未违反女职工“三期”保护规定。本案中，被告在原告违反和劳动合同约定和规章制度时，与原告进行了多次沟通警示并留有证据，被告根据《劳动合同法》规定，在通知工会并获得工会认可后，作出单方解除劳动的决定并以电子邮件和快递方式书面通知原告。由此可见，本案被告对单方解除原告劳动合同也十分谨慎，符合法律规定的解除程序。
实践中，因女职工“三期”内有诸多不便，难免会有一些行为违反劳动合同和单位规章制度。对此，单位在根据规章制度作出单方解除劳动决定时，需要慎之又慎，避免被司法裁判机关认定为违法解除。在仲裁和司法实践中，裁判机构会出于对“三期”女职工特殊保护的目的，对单位单方解除行为从严把握，对于女职工一些违反行为，即使劳动合同约定或者单位规章制度规定可以单方解除，法院也会进行合理性审查，并根据双方举证来认定是否属于严重违反规章制度。如果“三期”女职工有充足证据证明其违反行为有客观理由存在，并非自己故意而为，法院也可能会判决单位解除违法，要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。
八、结语
既要支持企业正常经营和不断发展，同时又要维护职工合法权益，推动和谐、健康劳动关系的建设和发展，这是国家劳动立法和执法的基本出发点。和谐的劳动关系，也是经济社会稳定、人民安居乐业的必要条件。从某种意义上讲，《2016年劳动法热点案例评析》中所提及的热点案例，均属于去年劳动用工领域”不和谐“因素的体现，这些案例反映出来的社会问题，不同程度的反映了当前国家经济社会变革中用人单位和劳动者利益的矛盾冲突。同样，这些案例均在互联网和新媒体的发展大潮中被曝光、扩散，引发全民聚焦，甚至某些事件最终是在舆论压力的影响下得以解决的。
从上述焦点案例的分析可以看出，在劳动用工领域，依然有很多问题和郑奕存在并值得我们深思，很多司法实践中存在的争议也亟待相关部门制定规则、统一裁判标准。在新的一年里，天元律师事务所劳动法业务组也将持续关注劳动法领域的热点问题，结合专业知识对相关案例进行分析评论，以法律人的视角为读者呈现我们对劳动法领域热点案例的理解和思考。