天元律师事务所 曾嘉 李天天
私募基金管理人登记法律意见书实务小结（之一）重点关注了管理人登记系统填报、实际控制人、关联方、资本金等问题，本文继续对申请机构的内控/风控制度及支持内控执行的员工、高管的核查要点作如下汇总。
一、管理人内控/风控制度
规则指引：
《证券投资基金法》第九条
《私募投资基金内部控制指引》第三条
《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第（八）项
经办律师可从如下三个方面对申请机构的内控/风控制度设置的完善程度及执行情况作出论述：
1、制度文件的完整性与合规性
申请机构的制度文件可分为一般性制度文件和与私募基金业务相关的特别性制度文件两大类。经办律师在起草或审查一般性制度文件（如董事会议事规则、行政管理制度、人事管理制度、财务管理制度等）时应依据申请机构的企业类型及公司章程（或合伙协议）保证其符合《公司法》（或《合伙企业法》）的规定且满足公司管理需求；与私募基金业务相关的“特别性制度文件”的起草或审阅则要严格参照《私募投资基金管理人内部控制指引》及相关法律法规，“特别性制度文件”一般可分为（1）运营风险控制制度；（2）信息披露制度；（3）机构内部交易记录制度；（4）防范内幕交易 、利益冲突的投资交易制度；（5）合格投资者风险揭示及内部审核制度；（6）私募基金宣传推介、募集相关规范制度六个类别，经办律师可依据申请机构拟从事的业务类型、人员情况、组织机构设置、业务发展规划等方面在各制度类别下修订和完善“特别性制度文件”，确保能够覆盖内控/风控的各环节和各方面，避免留有制度上的空白或漏洞。
2、确保制度有效执行的现实基础和条件
规则指引：
《私募基金登记备案相关问题解答（八）》问题三解答
经办律师可以从如下两个方面论述申请机构是否具备执行内控/风控制度的条件、是否满足机构运营的实际需求：
(1)公司组织架构和人员配置
申请机构的组织架构应当体现职责明确、相互制约的原则，各部门有合理及明确的授权分工，并保证申请机构内部组织架构与制度一致且符合其人力资源及实际或拟开展业务的情况。如申请机构人员较少则经办律师可在起草相关制度时简化内容，直接将部门设置成岗位，如基金经理、投资经理、风控合规负责人、财务主管等，并在法律意见书中明确阐述申请机构未来的人员扩张及丰富部门架构的计划。经办律师应确保工作人员具备与任职岗位相适应的执业操守和专业胜任能力。
若私募基金管理人现有组织架构和人员配置难以完全自主有效执行相关制度，基金业协会鼓励申请机构结合自身经营实际情况采购外包服务机构的专业服务，如律师事务所、会计师事务所、行业专家等，以实现风险管理和内部控制的目标，降低运营成本，提高管理及运营效率。如存在基金业务外包情况，经办律师需核查私募基金外包服务机构是否已在基金业协会备案[1]，并披露外包服务协议或外包服务协议意向书的相关信息。
(2)公司的业务流程
是否具有科学严谨的业务操作流程是查验申请机构是否具有有效组织机构配置及落实制度现实可能性的关键。经办律师需依照申请机构申请的业务类型（股权投资基金/证券投资基金）查验申请机构的业务流程是否合理、是否与组织机构及人员设置相匹配、是否满足目前开展业务的需求。若申请机构人员有限、部门设置较为简单，可在投资流程中适当引入外部专家、顾问、中介机构等外部专业人员或机构作为各环节的专业性支撑，并在法律意见书中对投资各环节中的内控/风控部门（或人员/外部顾问）的职责及运作情况分别进行阐述。
3、截至目前的运行状况
经办律师需结合申请机构的基金业务操作流程及实际落实情况对内控/风控制度的运行状况做出判断。申请机构若已开展投资管理业务，经办律师可通过查验申请机构的会议记录、风控报告、内部投资决策文件、募集说明书、基金合同等文件判断内控/风控制度的执行情况；若尚未开展业务，经办律师可要求申请机构出具书面《承诺函》，承诺其已严格按照《证券投资基金法》、《私募基金管理人内部控制指引》等相关法律法规制定了与拟从事的私募基金管理业务相适应的风险管理和内部控制制度，将严格按照该等制度从事私募基金管理业务、履行私募基金管理人职责，并会根据自身基金管理业务的具体情况不断健全与完善内部控制与风险管理制度以及内部组织机构设置，满足运营需求，确保私募基金管理人内部控制目标的实现。
二、员工情况
规则指引：
《证券投资金法》第九条
《私募投资基金登记备案问题解答（七）》问题二解答
《私募基金登记备案相关问题解答（十二）》问题一解答
1、员工人数及人员信息披露
根据《公告》的要求，申请机构应具有满足私募基金业务需求的员工以支持正常运营。通常情况下，申请机构的员工人数在五人以上可以满足从业基本需要，但对于员工人数低于五人的申请机构，经办律师若能论述并证明目前的人力资源可以确保投资业务的运行及内控/风控制度的落实，也有通过审核的可能性。申请机构的员工是指正式与私募基金管理机构签订劳动合同的正式职员，员工总人数不应包括兼职人员的人数。
经办律师应在法律意见书中列明所有员工的基本信息，如身份信息、职位、学历、专兼职、委派、劳动合同签署、五险一金缴纳、基金从业资格等情况（建议以列表形式清晰展示后再详细论述）。如果申请机构存在人员兼职情况，经办律师应详细披露相关情况，包括兼职人员就业单位是否已书面同意其在申请机构兼职、兼职是否具有合理性（兼职单位数量、就业岗位不与私募基金管理业务相冲突，不会影响其在申请机构的履职能力）、是否会存在利益输送的可能性等。从近期反馈意见来看，基金业协会对一般从业人员[2]的审核加严，不排除会进一步要求披露所有员工的履历、从业资质等信息。
根据《私募基金登记备案相关问题解答（十二）》，私募基金管理人的一般从业人员需通过基金从业资格考试取得基金从业资格。特别是对于私募证券投资基金管理人，其所有一般从业人员均须具有基金从业资格，则高管人员外，经办律师还需注意核查并披露一般从业人员，如投资经理、技术总监等，是否已通过规定科目的基金从业资格考试、取得基金从业资格。
2、人数较少情形的人力支持问题
基金业协会对于员工人数较少的申请机构的审核重点在于申请机构投资业务前中后台人力资源的支持情况，关注的实质性问题是申请机构是否具备真实的展业意愿和能力。经办律师可结合申请机构的投资业务流程及岗位设置详细阐述目前的人员配置如何配合前中后台的顺利运行，亦可阐明申请机构聘用了外部的专家或中介机构支持投资业务运行，制定了合理的员工扩张计划并具有足够的资本金负担人员扩张费用等。若结合上述方面，目前的人力资源仍不能满足开展私募基金管理业务的需求，建议申请机构适当增加人员，并对新增员工的原因、员工信息、对申请机构内控/风控体系的完善和执行起到的作用进行说明。
三、高级管理人员情况[3]
规则指引：
《私募投资基金内部控制指引》第十一条
《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第十六条
《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第（十）项
1、高管基金从业资格
规则指引：
《公告》第四条
《私募投资基金登记备案问题解答（七）》问题二解答
《私募基金登记备案相关问题解答（九）》
《关于基金从业资格考试有关事项的通知》（中基协字[2015]112号）第八条
经办律师需详细描述高管人员基金从业资格取得的方式（通过考试/资格认定）及查询路径。如是以通过考试的方法取得，则经办律师可查验高管人员在基金业协会从业资格考试成绩查询平台（或中国证券业协会从业人员资格考试成绩查询平台）的成绩查询截屏，并详细描述查询路径、列明考试时间、成绩合格证的相关信息。
需特别注意的是，已通过规定的基金从业资格考试科目不等同于取得基金从业资格，申请机构的高管人员需通过“从业人员管理平台”注册申请基金从业资格，待基金业协会批准通过后方可取得基金从业资格。这要求经办律师不仅核查高管人员通过考试的情况，亦需核查其在“从业人员管理平台”注册申请基金从业资格是否已得到基金业协会审核通过。
从事私募证券投资基金业务的申请机构，其基金经理也应当具备基金从业资格，对于其基金从业资格的说明可参照高管人员的陈述方式。
2、高管兼职
规则指引：
《私募基金登记备案问题解答（十二）》问题三解答
基金业协会近来对于高管兼职的审查逐渐趋严，但并非一概禁止，即基金业协会允许申请机构高管人员在关联私募机构的合理兼职。
经办律师首先需核查确认申请机构的高管是否在关联私募机构有兼职岗位，如有兼职则应在法律意见书中如实披露兼职机构名称、职务、工作内容等；其次，经办律师应充分论述高管的兼职是否存在利益输送、利益倾斜、利益冲突、风险串联等风险，是否会影响机构的经营能力，是否会影响其在申请机构的履职能力，能否严格履行“受人之托、代人理财”的义务；高管如在与私募业务有冲突的公司兼职，建议先行整改兼职情况。
此外，需特别注意的是，（1）若申请机构存在高管借调的情形，法定代表人与总经理不能同时为借调人员；（2）“资管平台”高管人员情况表中需要填写高管兼职机构的数量、名称及相关情况，经办律师需注意核对“资管平台”中的兼职信息是否与法律意见书中披露的信息一致。
3、高管人员基本信息、履历、信用状况披露
规则指引：
《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条
基金业协会要求经办律师详尽披露申请机构高管人员的基本信息、劳动合同签署情况、履历、基金从业资格情况、任职资格、信用状况等。其中，应注意的几个问题如下：
（1）在法律意见书中应说明高管人员任职的合法合规性，也即披露高管人员的任职证明，包括股东会决议、董事会决议、聘任书、劳动合同、社保缴纳凭证等，并保证法律意见书中披露的任职证明信息与在“资管平台”上传的任职证明的一致性；
（2）在法律意见书中应披露高管人员自最高学历获得之日起至申报之日的全部工作情况，若高管人员工作经历不连续，经办律师应对其无工作经历期间的情况及原因进行说明；经办律师应避免只对高管人员的教育及工作履历做简单的陈述，更要通过履历情况论述高管人员是否具有担任申请机构相关高管职位的从业、管理经验和任职能力；
（3）若申请机构中有从公募基金管理公司离职转而在私募基金管理公司任职的基金经理，则需判断是否符合3个月“静默期”的要求[4]。
4、合规/风控负责人不得从事投资业务的问题
规则指引：
《私募投资基金内部控制指引》第十二条
《公告》第四条
前台的募集、投资和后台的风险控制是相互制衡的架构，故不能由同一人承担。依据《公告》相关规定，经办律师应核查申请机构的合规/风控负责人在其履行岗位职责中是否具有独立性以及是否参与申请机构的投资业务。这里的投资业务是指公司范围的投资业务（如跟投等），不是指其个人的理财投资业务。
在实践上，如申请机构设置了投资决策委员会，合规/风控负责人可以兼任投资决策委员会成员，进入到投资决策程序中，这不与《公告》第四条相冲突。合规/风控负责人参加投资决策委员会或类似的私募基金管理人内部风控机制，不属于从事投资业务，但是合规/风控负责人不得参与寻找投资项目等，故合规/风控负责人原则上不得兼任基金经理或投资总监等类似职务。
5、高管人员从业经验不足问题
从近期基金业协会反馈来看，其不仅要求列明高管的学习、工作履历，更加关注高管是否在实践上具有充足的从业经验，保证业务开展中的募集销售、投研决策、合规风控各环节的技术支持。经办律师可在法律意见书中对高管人员的基金、证券及其他金融领域的从业经验、工作业绩、业务能力等方面进行详细披露以说明其实际具有基金管理业务的从业能力；亦可结合各业务环节说明申请机构的岗位分工（包括申请机构内其他工作人员）、操作流程、外包计划等可以满足其开展私募基金管理业务的需要。
若高管人员（包括申请机构内一般从业人员）确实缺乏基金管理行业相关从业经验或教育背景，经办律师在法律意见书中论述的核心在于申请机构具备真实的展业意愿，可通过如下几方面进行阐述（1）高管人员长期通过自我学习、接受培训、参加专业研讨会等方式掌握基金管理行业的理论和操作知识，已通过基金/证券从业资格考试，并愿意接受基金业协会的后续职业培训，维持专业胜任能力；（2）拟从外部聘请专业的顾问及行业专家对投资各环节进行技术指导；（3）已根据自身业务发展规划制定了合理的人才招聘计划，在未来会引入专业人士加入业务团队，提升基金业务运营的专业化与高效化；（4）拟进行基金业务外包，申请机构会根据未来基金业务的开展情况将管理基金的销售支付、份额（权益）登记注册、估值核算、信息技术系统等业务外包给有资质的外包服务机构。
四、网络舆情核查
规则指引：
《中华人民共和国证券投资基金法》第九十二条
《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四、二十五条
协会要求经办律师通过检索大众网络平台（如百度、搜狗等）核实申请机构业务经营情况，详述申请机构及其高管的网络舆情信息。律师应详细描述查询路径及查询过程（必要时可附网页截图），不应简单指向结论。网络舆情核查的主要途径如下：
1、官方网站
申请机构如具有官方网站，律师应重点核查官方网站上是否有产品预期收益宣传、净值披露栏目、夸大或片面推介、公开推介的内容，在线向投资者推介私募基金之前，是否设置了在线特定对象确定程序，以及所发布的企业、团队成员及产品信息是否真实（如近期所关注的企业官方网站上披露的高管学历、工作履历的真实性问题）。如存在违规内容，律师应在提交登记申请前指导申请机构对官方网站进行清理整改或将在备案系统上填报的网址删除。
2、大众搜索引擎类网站
经办律师在大众引擎（如百度、谷歌、搜狗等）进行搜索的主要目的在于（1）核查申请机构的市场声誉、投资者反馈、有无投诉事项；（2）检索申请机构及其高管人员是否存在重大负面新闻媒体报道及舆情信息；（3）核查申请机构是否存在公开募集或变向公募等行为。
3、第三方及其他财经金融网站
一些不具有独立官方网站的基金管理人会利用第三方金融网站进行公司及产品信息宣传。建议经办律师检索主流金融线上平台、网络基金销售平台，搜索申请机构相关信息，重点关注申请机构是否存在违反广告法相关规定，利用第三方金融网站发布虚假金融广告、夸大或片面宣传基金产品，在未提供客观证据的情况下，对过往业绩作虚假或夸大表述，对投资基金产品的收益、安全性等情况进行虚假宣传、欺骗和误导投资者的情况。
五、列明尽职调查过程
规则指引：
基金业协会《私募基金登记备案相关问题解答（八）》问题一解答第（四）项
律师事务所及其经办律师对申请机构有关事实、法律问题作出认定和判断时，应当首先明确阐述核查方法及判断依据，并且建议在法律意见书的文首或文尾部分单独利用一部分集中阐述尽职调查程序和方法。律师应当合理、充分的运用查验方法，通常采用的方法及查验重点包括查验书面凭证、实地核查、人员访谈、互联网及数据库搜索等，鉴于申请机构拟申请从事的业务类型不同、实际情况差异较大，实务中经办律师还应根据申请机构的具体情况对核查方法予以补充和完善。
本文仅系题述事宜的一般性分析并仅代表作者个人观点，并不构成本所的正式法律意见。欢迎进一步讨论，敬请联系本所执业律师。
[1] 《基金业务外包服务指引（试行）》第三条规定，“外包机构应到中国证券投资基金业协会备案，并加入基金业协会成为会员。”
[2]“一般从业人员”，我们理解是指除高管人员以外从事私募基金投资、研究、交易等相关业务的人员，不包括从事行政、财务、IT等业务的人员。
[3]根据《公告》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行》，高级管理人员指私募基金管理人的董事长、总经理、副总经理、执行事务合伙人（委派代表）、合规/风控负责人以及实际履行上述职务的其他人员。
[4]根据《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》（证监会公告[2009]3号）中第34条的规定：“公司不得聘用从其他公司离任未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务”。根据《私募基金登记备案相关问题解答（四）》，私募基金管理人亦不得聘用从其他公募基金公司离职未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务。
